修改《湖南省实施<工伤保险条例>办法》立法建议

    湖南省人民政府网2011年9月7日发布关于征求《湖南省实施<工伤保险条例>办法（修订送审稿）》意见的通知，并向社会各界征求立法建议。

    关于《湖南省实施<工伤保险条例>办法（修订送审稿）》的起草说明全文，见http://www.hunan.gov.cn/zwgk/tzgg/szbm/201109/t20110907_393350.html，基于《社会保险法》的出台和《工伤保险条例》的修订，适时修改《湖南省事实<工伤保险条例>办法》，必要且及时。

    坚持与上位法保持一致，就“行政主体名称”、“适用范围”、“工伤保险费特殊征缴”、“工伤保险待遇调整”等方面做出修改，值得肯定。

现主要对新增加内容，提出如下意见：

新增一、新增劳动能力鉴定委员会鉴定的具体内容，更有利于用人单位或工伤职工维护其合法权益，更有利于实践操作。

新增二、《山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法》第30条，为解决破产、关闭、解散和注销企业被鉴定为一级至四级的工伤职工以及因工死亡职工供养亲属工伤保险待遇问题提供了参考，兼顾用人单位和工伤职工的利益，有很高的借鉴价值。

新增三、为明确工伤待遇中责任主体，强化用人单位进行职工离职健康检查的义务性规定，增加第四十三条，兼顾工伤职工及用人单位双方的利益。

新增四、“关于工伤如何适用新旧法规规定问题”。

第一、先来看关于法律适用条款：

1、2004年1月1日实施的《工伤保险条例》第六十四条 本条例自２００４年１月１日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。

2、《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》第二十四条规定，本决定自2011年1月1日起施行。
《工伤保险条例》根据本决定作相应的修改，重新公布。本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行。

第二、这一点不仅现在有争议，早在2004年1月1日《工伤保险条例》实施时，与《企业职工工伤保险试行办法》的衔接上，曾经出现新旧法适用不一致的问题。先来看当初的解决：

对《关于对<工伤保险条例>第六十四条的法律溯及力问题的请示》的复函（国法秘函〔2005〕314号）

福建省人民政府法制办公室：

你办《关于对<工伤保险条例>第六十四条的法律溯及力问题的请示》（闽政法函〔2005〕43号）收悉。经研究，并征得劳动保障部同意，答复如下：

《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行”。这一规定，既包括按照本条例规定的工伤认定程序认定工伤，也包括按照本条例的规定享受工伤保险待遇。

可见，是否适用新条例，不是根据事故发生的时间来确定，而是根据“完成工伤认定”的时间来确定。

第三、关于新工伤保险条例的溯及力问题，有特别的规定。

  最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称“座谈会纪要”）的通知（法[2004]96号），《座谈会纪要》第三条、关于新旧法律规范的适用规则：根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的； (二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的； (三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。

  在新旧发的适用上，《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》第二十四条规定已经明确做出了规定，况且，不管是在程序上，还是在实体上，新法都更有利于保护工伤职工弱者的权益，故此，对于工伤事故发生在新法施行以前，工伤认定作为具体行政行为，完成在新法施行以后的，应当适用新法的规定。

第四、《黑龙江省贯彻<工伤保险条例>若干规定》仅是对一般情况下“法的溯及力”问题的理解。

《黑龙江省贯彻<工伤保险条例>若干规定》第26条，所遵循的是“行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，”这一普通规则，而对《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》第二十四条关于特别规定法律溯及力条款的存在，视若无睹。

如果简单的“以工伤事故发生的时间点作为法律适用点”，那么就根本没有规定《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》第二十四条的任何必要。

第五、提供另外一个立法参考。

关于贯彻执行国务院《工伤保险条例》有关问题的通知 （汕人社函[2011]196号）第五条，关于新老《条例》衔接问题（二）对新《条例》第六十七条的规定可作以下理解：1、尚未完成工伤认定的，包括新《条例》实施前工伤认定申请已经受理但未作出工伤认定决定的，以及已受到事故伤害在申请期限内未提出工伤认定申请的。其工伤认定、劳动能力鉴定、待遇标准、争议处理等都应当按照新《条例》的有关规定执行。但是，对于原《条例》属于工伤范围而新《条例》又不属于工伤范围的，还应当执行原《条例》的规定。

第六、成功案例再次表明新旧法适用不以事故发生时间为届。

工伤赔偿法律网http://www.ft22.com于2011年4月29日发表一案例2010年工亡适用新条例第一案落定http://www.ft22.com/anlizhanshi/2011-4/2133.html，此案例也被《法制日报》2011年8月28日以一篇“员工病亡在新工伤条例实施前”重新刊发，并被《中国日报网》、《人民网》、《普法网》等多家权威、法制媒体争相转载。

现绝大部分省份都在以此理解进行操作，故此，也请贵府在进行地方立法时能够，立足科学理论，真正与上位法保持立法一致，避免解决法律纠纷过程中不必要的争议。

张士谦 王胜利律师

石家庄市工伤、职业病法律援助与研究工作站

2011年9月14日