448.【全文】职业病经工伤赔偿后不足部分可否提起侵权诉讼——么某某诉天津三建建筑工程有限公司健康权纠纷案

编写人：天津市河东区人民法院李艳琳、杨英杰

来   源：全国法院系统2020年度优秀工伤类获奖案例

天津市河东区人民法院

民事判决书

（2018）津0102民初8203号

原告：么淑琴。

委托诉讼代理人：么向和（原告之兄）。

委托诉讼代理人：管铁流，广东华商（龙岗）律师事务所律师。

被告：天津三建建筑工程有限公司。

法定代表人：扈朝阳，董事长。

委托诉讼代理人：刘旭艳，该公司职员。

委托诉讼代理人：许国立，该公司职员。

原告么淑琴与被告天津三建建筑工程有限公司（以下简称三建公司）劳动争议一案，本院于2018年9月3日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告么淑琴及其委托诉讼代理人么向和、管铁流，被告三建公司的委托诉讼代理人刘旭艳、许国立均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

么淑琴向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付医疗费160622.4元（包括自费的医药费110622.40元、自购血小板费50000元，2014年1月2日-2018年4月18日）；2.判令被告向原告支付护理费162550.5元（44898元/12个月*39个月+[200元-44898元/365天]*216天，44898元/年系2018年天津市居民服务业年收入，39个月指2013年10月1日原告病情危重至2016年12月31日病情缓解，包括住院216天期间原告需要二级护理，200元/天系天津本地从事二级护理的护理收费标准）；3.判令被告向原告支付住院伙食补助21600元（216天*100元）；4.判令被告向原告支付交通费42935元（包括住院期间31592元、门诊期间11343元）；

5.判令被告向原告支付误工费144150元（包括被告应当补发的1988年至2005年工资129720元、2000年7月至2005年4月每月工资差额200元/月+医保差额40元/月+房屋补贴12.5元/月共计差额11400元+医保差额2280元+房屋补贴750元=14430元）；6.判令被告向原告支付因治疗职业病被迫低价变卖两套住房的损失2798800元（[51.32平方米*40000元/平方米-420000元]+[29.9平方米*40000元/平方米-30000元]，420000元和30000元分别系天津市河东区蝶桥公寓9号楼一单元605号房屋和天津市河东区向阳楼22号楼4单元208号房屋的实际售价）；7.判令被告向原告支付残疾赔偿金402780元，（40278元/年*20年*50%，40278元/年系天津市2018年城镇居民人均可支配收入）；8.判令被告向原告支付营养费20000元；9.判令被告向原告支付精神损害抚慰金1000000元；10.判令被告向原告支付律师费20000元（以上10项合计4773437.9元）；11.诉讼费由被告承担。

庭审中原告变更第5项诉讼请求的数额，误工费变更为129720元，总额变更为7759007.9元。事实和理由：原告于1976年8月入职被告处，1976年8月至1986年7月任抹灰工，1986年8月至1989年2月任油漆工，1989年3月开始在被告的机械施工队从事后勤工作偶尔从事刷油漆工作，2000年7月买断离岗。原告工作中长期接触多种化学物质，长期超时间工作，每周休息一天。在从事油漆工作前，被告没有告知原告其工作环境可能存在危害因素，没有组织过任何岗前培训和安全教育，在工作中也没有向原告提供过任何有效的劳动防护用品，喷涂作业时没有防毒口罩。原告自1986年8月从事油漆工作后，原告经常感到身体不适，并且身体状况越来越差，月经周期改变出血量增大，伴有憋气、发热、喘息性咳嗽、身体瘀斑等症状。原告曾多次到被告的保健站和各大医院就医。1994年6月1日原告到血液病医院就诊，诊断结果为间接皮肤紫癜，血检指标异常，建议进行骨髓抽查。1995年至1999年期间原告多次住院治疗。

2013年10月原告病情急剧恶化，2014年至2016年期间先后10次住院治疗。2005年5月原告办理了退休手续。2017年7月原告与被告共同向天津市职业病防治院递交了《职业接触史、职业证明书》，2017年9月13日该院诊断为“职业性慢性重度中毒（白血病）”，2017年12月8日经天津市人力社保局认定的《认定工伤决定书》认定原告为工伤。2018年1月18日经天津市劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论书》鉴定，原告的劳动功能障碍等级为六级。现被告未能履行其作为用人单位应尽的职业病防治法义务，包括未提供岗位培训、防护用品、防护措施等，导致原告罹患职业病，且被告未保障原告应有的社会保障待遇，要求原告买断离岗，在被告出现职业病后未安排及时救治诊断和排查，导致原告2017年才被确诊为职业病。原告因无其他经济来源，不得不低价变卖住房治疗，家人因长期照料原告遭受摧残，无法正常工作。故原告来院诉讼。

三建公司辩称，1、原告诉我司系主体错误之诉，应当予以驳回。原告作为我司员工，于2000年7月1日解除劳动关系，其职业病诊断证明系2017年作出，距其与我司解除关系已过17年之久，原告在解除劳动关系时并无任何职业病表现，其在解除劳动关系后17年间所发疾病无法证明其与我司存在必然的因果关系，我司不应就此承担任何责任。基于天津市安监局及河东区安监局的要求我公司配合原告就其所患疾病提出的鉴定申请是对原告个人利益进行的人文关怀以及社会责任履行，其目的是为原告争取工伤保险待遇，原告就此向我司索取赔偿，违反了我国民法依据善良风俗、公平正义的原则的法律初衷，其诉请应当予以驳回；

2、原告的主张缺乏相应的事实及法律依据，原告主张的相应赔偿除工伤保险应承担的范围外，均是人身权利受到侵害时法律所规定的赔偿项目，本案系劳动争议纠纷，不适用法律有关人身侵害的相关法律规定，其主张缺乏相应的法律基础，同时原告于2000年即与我司解除了劳动合同关系，而我国系于2004年开始实施的工伤保险条例，原告比照工伤保险条例主张的权利不适用于我司与原告间的劳动合同关系，其主张缺乏相应的事实基础，且计算方式混乱，不应得到法院的支持。综上，请求驳回原告对我司的全部诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：原告于1976年8月与被告签订劳动合同，2000年7月1日双方解除劳动关系，2005年6月办理退休手续，享受养老保险待遇。

原告于2014年8月19日原告在中国医学院血液病医院被确诊为急性髓性白血病、上呼吸道感染、甲状腺功能减退症、高血压。

2014年12月24日原告作为申请人向天津市疾病预防控制中心申请职业病鉴定。

2016年8月1日出具《职业接触史、职业证明书》显示原告1986年8月至1989年2月担任被告处油工。本人具体工作操作方法及有毒有害物质的密切接触载明：曾从事建筑物门窗、管道涂刷及玻璃安装工作等，主要接触油漆、稀料、腻子、沥青等建筑材料。车间毒物产生地点及个人防护措施载、空气浓度测定结果载明：建筑工地建筑物为开放空间，个别工程有地下室。油工在作业时主要的防护措施是戴口罩、手套，当时每天连续工作8小时，每周休息一天，偶有加班、加点情况。油工工作时接触油漆、稀料、腻子等建筑材料、当时建筑物作业时的空气未进行测定。通工种人数、有多少人、有何种病症危害载明：三建公司一工区油工队有油工36人，全公司油工工种人数140多人，截至目前，尚未发现类似病历。现病史载明：2014年8月19日在中国医学院血液病医院确诊为：急性髓性白血病、上呼吸道感染、甲状腺功能减退、高血压。

2017年12月8日天津市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，该决定书载明诊断时间为2017年9月13日，职业病名称为职业性慢性重度苯中毒（白血病）。受伤害经过、医疗救治的基本情况和诊断结论为：该单位职工么淑琴于1986年8月至1989年2月在本单位一工区油工队从事油工工作，接触苯。2017年9月13日经天津市职业病防治院诊断为职业性慢性重度苯中毒（白血病），上述情况属于工伤情形，认定为工伤。

2018年2月18日该委出具《劳动能力鉴定结论书》，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，定为伤残六级。

2018年8月14日原告以被告为被申请人至天津市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委2018年8月17日作出津劳人仲不字（2018）第114号不予受理案件通知书。原告不服，呈讼。

本院认为，原告现以患职业病为由起诉劳动争议纠纷向被告主张各项权利，其依据应当基于劳动关系项下各类法律法规及诉讼事由。三建公司虽否认么淑琴在三建公司工作期间患职业病，但其并不能证明天津市职业病防治院对原告作出的职业病诊断存在错误，故本院对被告该项抗辩主张不予采信。据此，对于原告主张被告向其支付医疗费160622.4元一节，庭审中经询原告称其医药费为2014年8月至2018年5月期间的药费自费部分110622.40元、自购血小板费50000元，根据《工伤保险条例》第十七条第一款及第四款之规定，用人单位未在职工被诊断为职业病之日起30日内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

关于第一个问题，依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条的规定，疑似职业病人在诊断、医疗观察期间的费用，由用人单位承担。职业病是劳动者在从事职业生产劳动中，因接触一些有害物质等因素而引起的疾病，其具有隐匿性、迟发性等特点，从患者身体出现不适到最终确诊为职业病并认定为工伤需要一定的时间。而本案中，原告于2014年8月19日被诊断为急性髓性白血病，并于2017年12月8日认定为工伤。因此，原告在治疗急性髓性白血病期间属于疑似职业病的治疗期间，依据《中华人民共和国职业病防治法》的规定，在此期间支出的医疗费、职业病诊断费用及骨髓配型检测费应当由被告公司负担。

庭审中经核对原告所主张的2014年8月至2016年2月期间因白血病确诊及放化疗所产生的医药费中扣除医保所产生的个人支付部分共计110622.40元，对该笔费用本院予以确认。对于原告主张购买血小板的费用50000元一节，经本院了解原告所患疾病需要注射血小板，客观上也存在患者向其他献血者购买血小板进行输血的情况存在，故原告所主张费用未超过合理范围，本院依法予以支持。

对于原告主张被告支付护理费162550.5元（44898元/12个月*39个月+[200元-44898元/365天]*216天，44898元/年系2018年天津市居民服务业年收入，39个月指2013年10月1日原告病情危重至2016年12月31日病情缓解，包括住院期间原告需要二级护理，200元/天系天津本地从事二级护理的护理收费标准。对此本院认为，依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条规定，三建公司应当支付原告疑似职业病期间的护理费。而对于原告所患白血病虽未进行劳动能力的伤残等级及护理级别鉴定，但根据原告病案记载原告住院期间需要二级护理并同时显示有陪床费用，因此对于原告主张的住院期间的护理费本院予以支持。对于其主张的其他时间的护理费用，原告所提供证据不足以充分证实其主张，本院不予支持。对于护理费标准，本院依据相对应年度居民服务在岗职工年平均工资为依据,现原告主张截至2016年12月31日的护理费,被告支付原告护理费共计21191.24元。

对于原告主张被告支付住院伙食补助21600元，原告主张住院216天，每日100元。经本院核对原告所提供住院病案，按住院病案所记载其实际住院天数为206天。对此本院分析认为该费用为在疑似职业病住院治疗期间产生的合理费用，依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条的规定，疑似职业病期间产生的费用应由用人单位承担。职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助。截止到本案庭审结束，三建公司未提供其本单位差旅费及因公出差伙食标准，故本院参照《天津市国家机关和事业单位差旅费管理办法》因公出差伙食补助的标准每天100元的70%核算，即每天70元，被告应当支付原告住院伙食补助费14420元。

对于原告主张被告支付的交通费42935元（包括住院期间31592元、门诊期间11343元），根据《天津市工伤保险若干规定》第二十一条规定，工伤职工在统筹地区以外的医疗机构接受抢救治疗的，脱离危险后应当及时送转本市签订服务协议的医疗机构继续治疗。原告虽提交了其到其他地区治疗的医疗费票据，但其不属于抢救性治疗，也未提交证据证明其到统筹地区治疗对必要性，故本院对原告主张的统筹地区以外就医所需的医疗费、交通食宿费不予支持。对于原告在疑似职业病期间先后十几次住院治疗，在其前往医院诊断治疗以及前往相关部门诊断职业病、复查、认定工伤等，必然会产生一定的交通费，依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条的规定，上述期间的费用，由用人单位承担。故本院酌定被告支付原告交通费4000元。

对于原告主张的误工费144150元，原告称该费用为被告应当补发的1998元至2005年工资129720元、2000年7月至2005年4月每月工资差额200元/月+医保差额40元/月+房屋补贴12.5元/月共计差额11400元+医保差额2280元+房屋补贴750元=14430元。对此本院认为，原、被告于2000年7月1日解除劳动关系，此时原告并未确诊患病，且根据终止劳动合同程序表及通知显示，原告系因劳动合同期满终止，现原告所提供证据不能证实被告存在违法解除的情形，故原告所主张的2000年之后所有工资及工资差额的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。对于原告主张1998年至2000年的工资差额问题，原告未向本院提供充分证据证实被告存在拖欠工资的情况，故对于原告该项诉讼请求本院不予支持。

对于原告主张被告支付医疗职业病被迫低价变卖两套住房的损失2798800元、残疾赔偿金402780元、营养费20000元、精神损害抚慰金1000000元、律师费20000元等诉讼请求，庭审中经询上述诉讼原告均基于侵权责任法主张权利，对此本院分析认为原告虽被确诊为职业病，但被告公司是否存在侵权行为是支付上述费用的判定条件，根据《中华人民共和国职业病防治》第五十八条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。因此原告应依照其他民事法律关系另行诉讼解决。

综上所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第四十九条、第五十二条，《工伤保险条例》第十九条、第二十九条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、本判决生效之日起十日内，被告天津三建建筑工程有限公司给付原告么淑琴医疗费、住院伙食补助、护理费、交通费共计200233.64元；

二、驳回原告么淑琴的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告天津三建建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。

审判人员

二〇一九年三月二十九日