对劳动者应承担工伤保险责任，但不能据此认定存在劳动关系

建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者应承担工伤保险责任，但不能据此认定两者之间存在劳动关系

本案要旨：实际施工人（项目经理）聘用劳动者(农民工)与具备用工主体资格的建筑施工企业就是否存在劳动关系进行民事诉讼的，人民法院应当确认双方不存在劳动关系。

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等规定，具备用工主体资格的建筑施工企业应对受伤农民工承担工伤保险责任。但此系司法解释对建筑施工企业拟制的法律责任，是对劳动关系作为工伤认定前提传统理论的突破，不能依据该工伤保险责任的承担来反向推定双方存在劳动关系。

案号：(2015)浙绍民终字第1149号

审理法院：绍兴市中级人民法院

来源：《民事审判指导与参考》2015年第4辑（总第64辑）

【案例全文】

上诉人（原审原告）邓正波。
被上诉人（原审被告）绍兴县广友劳务分包工程有限公司。
法定代表人陈标。
    上诉人邓正波因劳动争议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯民初字第997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日立案受理后依法组成合议庭，于2015年7月30日对本案公开开庭进行了审理。上诉人邓正波及其委托代理人张毅，被上诉人绍兴县广友劳务分包工程有限公司（以下简称广友劳务公司）的委托代理人金列君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
    原审法院查明，浙江宝业建设集团有限公司承建宝业四季园一期E1地块工程项目，并将该工程转包于该案被告，后被告将其中的支模工程分包于自然人鲁锦川，原告等人则经谢某招录进入该工地支模工程做工。2014年11月14日，原告为该案争议提请绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会劳动仲裁，该委经审查后，认为原告的申请不符合受理条件，决定不予受理。原告不服该决定，遂诉至法院成讼。
    原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。其一，关于诉讼时效期间。当事人不服劳动人事争议仲裁委员会出具的《不予受理案件通知书》提起诉讼，并无相应的法定时效期间限制，故被告辩称原告诉请已超过诉讼时效期间，抗辩理由不能成立，该院不予采纳。
其二，关于原告与被告之间的法律关系。对于被告经转包承建宝业四季园一期E1地块工程项目，并将项目中的支模工程分包于自然人鲁锦川的事实，原、被告陈述一致，且由证人谢某的证言辅证，该院依法予以确认。原告等人经谢某招录进入支模工程做工的事实，三位证人的证言陈述一致、相互印证，该院亦依法予以确认。基于上述两项事实，结合原、被告诉辩意见，该案争议焦点在于原告在宝业四季园一期E1地块支模工程做工是否与被告形成了事实劳动关系？《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”建筑施工企业将承建的工程发包于不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者在工作中发生伤亡，为维护劳动者合法权益和社会稳定，具备用工主体资格的发包方理应承担用工主体责任，但该“用工主体责任”在理解上并未突破具备用工主体资格的发包方、不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人招用的劳动者三者间的法律关系，即不能由此直接推定具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，在未有书面劳动合同予以证明的情况下，事实劳动关系的认定，须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系等诸因素综合评判。根据“谁主张、谁举证”的法律规则，原告主张与被告存在事实劳动关系，依法应就该项事实主张予以举证证明。然根据现有证据，仅能证明原告经谢某招录进入鲁锦川承包的宝业四季园一期E1地块支模工程做工的事实，原告并未能提供充分有效的证据证明谢某、鲁锦川进行人员招录、出勤考核、报酬结算等行为系代被告所为的事实，应承担举证不能的不利后果。故原告要求确认与被告存在事实劳动关系之诉请，事实依据不足，该院不予支持。
    据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告邓正波的诉讼请求。案件受理费10元（缓缴），减半收取5元，由原告邓正波负担，限于判决生效之日起七日内向法院缴纳。
上诉人邓正波不服原判，提起上诉称：一、上诉人认为用工主体责任应该等同于劳动关系中的用人单位的主体责任，理由如下：1、用工主体责任除了承担劳动关系中的用人单位主体责任，并不存在其他责任；2、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二、三、四条的规定，劳动关系的认定不能按照传统理论即第一条规定来确定，而本案具有特殊性，双方间应存在事实劳动关系；3、从立法背景看，上述条款出台的背景系因建筑行业中违法转包现象非常普遍，劳动者的权利无法得到保护，故立法的本意系由具有合法主体资格的开发商或承包商承担用工主体责任即劳动关系中的用人单位的责任；4、本案中上诉人与被上诉人虽无直接的人员招录、出勤考核、报酬结算等关系，但上诉人确在被上诉人承包的工地上干活，而被上诉人与案外人的层层转包关系，有违法律规定，应承担劳动关系中用人单位的责任。二、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，本案应适用举证责任倒置原则，原审法院分配举证责任明显不当。综上，请求二审法院依法认定上诉人与被上诉人之间具有劳动关系。
    被上诉人广友劳务公司答辩称：用工主体责任与劳动关系是两个完全不同的概念，用工主体责任不等同于劳动关系，也没有法律规定用工主体责任可以视为劳动关系。在本案中，自然人鲁锦川从被上诉人处承包支拆模板的项目，其又将部分工程转包给谢某，上诉人由谢某招录，受雇于谢某，按照雇主的指示完成相应的雇佣活动，并从包工头处领取报酬。发包方与上诉人不存在任何关系，与小包工也不存在任何关系，因此上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
    上诉人邓正波在二审中向本院提交结算单一份、考勤表五份、宝业四季园考勤记录簿复印件五份，要求证明上诉人是在被上诉人承包的工地干活，而且有严格的考勤制度，被上诉人管理的考勤模式适用于上诉人，两者之间具有劳动关系。被上诉人广友劳务公司质证认为，上述证据不属二审中的新的证据，且不符合证据的形式要件，未有考勤人员，也未有公司盖章，被上诉人均不予认可。本院对上述证据经审查后认为，上述证据未有被上诉人公司盖章，无法证明与被上诉人间的关联性，亦不能达到上诉人所要证明的目的，故本院不作认定。
被上诉人广友劳务公司在二审中未提供新的证据。
    本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案系确认之诉，上诉人应就其与被上诉人间存在事实劳动关系承担举证责任。在未签订书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判。经审查，上诉人虽在被上诉人承建的宝业四季园一期E1地块工程项目工作，但其系由案外人谢某招录，且与被上诉人间不存在出勤考核、报酬支付等管理与被管理的关系，故在上诉人未有其他充分证据证实双方间存在事实劳动关系之情形下，应承担举证不能之不利后果。至于上诉人提及的建筑企业用工主体责任等同于事实劳动关系的问题，因两者不属同一法律概念，亦未有法律明确规定，故本院对上诉人该项上诉理由，不予采纳。
    综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
    二审案件受理费10元，由上诉人邓正波负担。
本判决为终审判决。

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