争议焦点：一是叶洪招达到法定退休年龄后，双方是否存在劳动关系；二是挂绿物业公司是否应当支付经济补偿金或赔偿金给叶洪招。

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤01民终13458号

上诉人(原审原告)：叶洪招。

上诉人(原审被告)：增城市挂绿广场物业管理有限公司。

上诉人叶洪招与上诉人增城市挂绿广场物业管理有限公司（以下简称挂绿物业公司）因劳动争议一案，不服广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

叶洪招上诉请求：1.确认叶洪招与挂绿物业公司于2003年6月1日至2015年11月5日的劳动关系；2.判令挂绿物业公司支付违法解除劳动关系赔偿金52000元；3.判令挂绿物业公司不与叶洪招在职期间及时参加社会保险，造成叶洪招不能依法办理退休及造成极大伤害，同时造成生活上的困难，赔偿金40000元；4.由挂绿物业公司承担本案一、二审费用；5.挂绿物业公司依法补办叶洪招的社会保险的缴费及有关事宜。事实与理由：一、叶洪招于2003年6月1日入职挂绿物业公司，岗位为保洁员，工作至2012年10月时叶洪招已达到退休年龄，挂绿物业公司作为管理方，对此情况是清楚的，并具有是否与叶洪招形成劳动关系的选择权，但其仍愿意和叶洪招签订劳动合同，在挂绿物业公司实际用工，双方劳动关系成立。如果当时用人单位告知叶洪招停止工作，办理退休，才能用《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，终止劳动合同。且是挂绿物业公司继续要叶洪招在单位工作至2015年11月，就应该承担法律责任。挂绿物业公司违法没有给叶洪招购买社保，才导致叶洪招不能依法办理退休。二、原审法院适用法律不清。根据最高人民法院的相关司法解释等规定，叶洪招入职挂绿物业公司时未达到退休年龄，因而双方形成的是劳动关系而非劳务关系。再者，叶洪招在挂绿物业公司处工作到50周岁时，公司要求叶洪招继续工作至2015年11月16日，叶洪招在签约时没有隐瞒自己的年龄，因而该劳动合同属于双方真实的意思表示，劳动合同有效。三、《劳动合同法实施条例》中规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”不意味着劳动关系在劳动者达到退休年龄时自动终止，企业与劳动者终止劳动合同必须明确劳动关系的终止，若劳动者在没有办理相关退休手续时继续工作，就不能认定其与企业已经终止了劳动关系，应视为劳动合同关系存在。达到法定退休年龄继续为用他人单位工作的劳动者，属于劳动法调整的对象，其与用人单位之间的关系仍是劳动关系。综上，叶洪招与挂绿物业公司于2003年6月1日至2015年11月5日的劳动关系是存在的。

挂绿物业公司答辩称：叶洪招的上诉请求5在一审中没有提出的，不应该在二审提出。针对叶洪招的上诉请求，1.原审法院判项一认定的劳动关系期间正确；2.违法解除赔偿金不应支持；3.关于不能办理退休赔偿金4万的主张，没有事实和法律依据；4.社保问题不属于法院审理范围。

挂绿物业公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.本案一、二审诉讼费由叶洪招承担。事实与理由：一、挂绿物业公司与叶洪招的劳动关系于2012年10月5日因叶洪招达法定退休年龄而依法终止，一审法院判决挂绿物业公司应向叶洪招支付补偿金没有事实与法律依据，应予以撤销。叶洪招在2012年10月5日时已满50岁、达到退休年龄，双方的劳动关系终止。此后叶洪招继续在挂绿物业公司工作，属于劳务关系，不适用劳动法律法规调整，故挂绿物业公司不存在违法解除的情形。而且，现行法律法规均未规定劳动者达到法定退休年龄而终止合同，用人单位需要支付经济补偿金或经济赔偿。二、即便叶洪招请求挂绿物业公司支付“补偿金”或“赔偿金”，根据相关法律规定也应先经劳动仲裁委裁决，不属于法院直接受理范围，其请求也已超过仲裁时效，依法应予以驳回。

叶洪招答辩称：一审判决计算的赔偿金少了，应该按照双倍支付。我曾去申请仲裁，但仲裁认为我达到退休年龄不受理，故一审法院受理此案是正确的。

叶洪招在一审起诉请求：1.确认叶洪招于2003年6月至2015年11月与挂绿物业公司存在劳动关系；2.挂绿物业公司支付叶洪招违法解除劳动关系赔偿金52000元；3.挂绿物业公司支付叶洪招违法不购买社保造成不能及时办理退休的赔偿金40000元；4.挂绿物业公司承担本案的诉讼费。

一审法院查明的事实：叶洪招于2003年6月1日入职挂绿物业公司，岗位保洁员，工资为2200元/月，期间，叶洪招与挂绿物业公司签订过两次劳动合同。最后一份劳动合同的履行期限自2011年4月2日至2012年10月5日。挂绿物业公司自2011年6月起为叶洪招建立社会保险关系并缴纳保险费。

2015年11月15日，挂绿物业公司以口头方式向叶洪招提出解除劳动关系。次日起叶洪招没有再上班。叶洪招离职后，挂绿物业公司通过银行转账的方式结清了叶洪招该月工资。

2017年2月9日，叶洪招向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，该仲裁委以主体不适格（超过法定退休年龄）为由不予受理，并于当日向叶洪招送达《不予受理通知书》。对此，叶洪招不服，于2017年2月9日诉至一审法院。

一审诉讼期间，叶洪招申请了证人古某出庭作证。证人古某出庭作证称，我与叶洪招同是2003年入职挂绿物业公司的做清洁工的，我已于2017年1月9日离职。从2003年至2011年挂绿物业公司都没有给我们购买社保，我们要求挂绿物业公司补缴社保费，挂绿物业公司不愿意补缴，双方为此引发纠纷。

一审庭审中，叶洪招称，叶洪招离职后就补缴社保的问题到过地税和社保部门咨询过，该两部门均答复称只要挂绿物业公司提交工资单原件作为凭证就可以补办（补缴）。而叶洪招每次到挂绿物业公司补办，挂绿物业公司的工作人员就和我说：“阿姨你放心，已经在帮你办了。”对此，挂绿物业公司予以否认。并认为叶洪招离职后就没有再回到过公司。

另查明：叶洪招出生时间为1962年10月5日出生，到2012年10月5日已年满50周岁。

一审法院认为：关于叶洪招请求确认于2003年6月至2015年11月与挂绿物业公司存在劳动关系的问题。依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：男年满六十周岁，女年满五十周岁；……《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据上述规定，叶洪招、挂绿物业公司之间的劳动关系持续时间应确认自2003年6月至2012年10月5日止。叶洪招请求确认自2003年6月至2015年11月与挂绿物业公司存在劳动关系，依据不足，一审法院不予支持。

关于叶洪招请求支付违法解除劳动关系赔偿金52000元。鉴于自2012年10月6日起叶洪招、挂绿物业公司之间仅存在劳务关系，叶洪招主张挂绿物业公司违法解除劳动关系，依据不足，其请求挂绿物业公司支付赔偿金52000元，一审法院不予支持。鉴于叶洪招、挂绿物业公司劳动合同终止时，叶洪招并没有享受基本养老保险待遇，挂物业绿公司也没有向叶洪招支付补偿金，据此，挂绿物业公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向叶洪招支付补偿金，叶洪招在挂绿物业公司工作的年限自2003年6月至2012年10月止，共9年4个月，挂绿物业公司应向叶洪招支付补偿金数额为20900元（2200元/月×9.5个月）。

关于叶洪招请求支付因没有购买社保的赔偿金40000元的问题。根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳…。”显然，叶洪招的该诉讼请求不属劳动争议审理范围，一审法院不作审理，叶洪招应循其他途径解决。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，作出判决如下：一、确认叶洪招与增城市挂绿广场物业管理有限公司自2003年6月至2012年10月5日止存在劳动关系；二、增城市挂绿广场物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向叶洪招支付解除劳动关系补偿金20900元；三、驳回叶洪招的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由增城市挂绿广场物业管理有限公司负担。

二审查明，在一审期间，挂绿物业公司提供了辞呈及人事调动申请表各一份，拟证明是叶洪招主动提出解除劳动关系的，其不存在违法解除劳动关系的情形。叶洪招表示该辞呈及人事调动申请表是伪造的，上面的签名不是其本人签名。该辞呈内容为：由于家庭原因，无法为公司继续服务，现在我正式向公司提出辞职申请，将于2015年11月16日离职等。辞呈下方有“叶洪招”的签名。人事调动申请表中员工姓名记载为“叶洪招”，生效日期为“2015.11.17”。备注栏有“辞职手续已办齐，工资已结清”内容。二审庭审中，叶洪招虽坚持辞呈上签名不是其书写，但承认口头和公司说不做了，手痛、腰痛做不了。对此，本院认为，叶洪招否认辞呈上“叶洪招”的签名是其本人所签，但又不能提供相反证据证明其主张，且其在二审开庭承认曾口头向挂绿物业公司表示“不做了”，故本院认定是叶洪招主动向挂绿物业公司提出辞职。一审法院认定是挂绿物业公司以口头方式向叶洪招提出解除劳动关系有误，本院予以纠正。一审法院审理查明的其他事实并无不当，本院予以确认。

本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点一是叶洪招达到法定退休年龄后，双方是否存在劳动关系；二是挂绿物业公司是否应当支付经济补偿金或赔偿金给叶洪招。

关于叶洪招达到法定退休年龄后，双方是否存在劳动关系的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。虽然该条例赋予用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。本案中，叶洪招于2012年10月5日已达到法定退休年龄，而挂绿物业公司仍让叶洪招继续在公司工作，并缴纳了该期间的社保费，并未在叶洪招达到法定退休年龄时，按规定为其办理退休手续，使其依法享受养老保险待遇，所以依照上述规定，叶洪招与挂绿物业公司之间存在的并非劳务关系，而是应当按照劳动关系对待。一审法院认定叶洪招、挂绿物业公司之间的劳动关系持续时间应确认自2003年6月至2012年10月5日止，自2012年10月6日起叶洪招、挂绿物业公司之间仅存在劳务关系，属适用法律不当，本院应予纠正。

关于挂绿物业公司是否应当支付经济补偿金或赔偿金给叶洪招的问题。本案中，虽然在双方签订的劳动合同所约定的履行期限即2012年10月5日届满后，双方未再签订书面的劳动合同，但挂绿物业公司仍继续让叶洪招在其公司工作，双方之间存在无固定期限劳动合同关系。根据本院查明的事实，解除劳动关系的原因是基于叶洪招的辞职行为所致，并非挂绿物业公司的解除行为，故本院认定是叶洪招提出辞职而解除了双方的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。参照劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十条的规定，劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。一审法院判决挂绿物业公司应向叶洪招支付经济补偿金，认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。挂绿物业公司主张其不应支付经济补偿金的请求成立，本院予以支持。叶洪招请求判令挂绿物业公司支付违法解除劳动关系的赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

叶洪招上诉提出的补缴社保费及支付赔偿金等，因不属于法院受案审理的范畴且一审判决已作支持与否的阐述，本院二审不予审查并对一审的观点予以认可。

综上所述，叶洪招的上诉请求部分成立，部分不成立；挂绿物业公司的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:

一、撤销广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初1025号民事判决；

二、确认叶洪招与增城市挂绿广场物业管理有限公司于2003年6月1至2015年11月15日存在劳动关系；

三、驳回叶洪招其他诉讼请求。

本案一、二审案件受理费各10元，由增城市挂绿广场物业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　***

审判员　　***

审判员　　***

二〇一七年九月二十一日

书记员　　**