浙江省宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》

注：本文标题所著发文“月”“日”部分不准确，特此说明！

一、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定的事故性质由法院在审理中直接认定还是先由劳动行政部门认定？

答：根据浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议若干问题的意见（试行）》（浙法民一2009〈3〉号）第36条的规定，非法用工单位在用工中导致劳动者伤亡的，如果劳动行政部门不对其进行工伤认定，人民法院可以直接对事故性质作出认定。

二、在非法用工中，职工上下班途中遭遇的非本人主要责任的交通事故能否适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》？

答：根据《工伤保险条例》第十四条的规定，职工“在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，与“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”的情形并列，均“应当认定为工伤”，两者的法律意义并无不同。因此，非法用工的主体在此情形下亦应承担相应赔偿责任。

三、超过法定退休年龄的劳动者因非法用工发生伤亡事故的，能否适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》？

答：根据省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十四条的规定，劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。同理，超过法定退休年龄的劳动者因非法用工发生伤亡的，亦不适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。

四、在对劳动者作出解除劳动合同处理时有工会派员参加讨论，是否可以认定用人单位已履行劳动合同法第四十三条规定的通知的工会义务？

答：用人单位对劳动者作出解除劳动合同处理时有工会派员参加的，可以认定用人单位满足“事先将理由通知工会”的条件。

五、若用人单位尚未建立工会组织，则在解除劳动合同时“事先通知工会”是否仍为必经程序？

答：对于尚未建立工会组织的用人单位作出解除劳动合同决定的，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条未作出明确规定，但从《劳动合同法》第四十三条避免用人单位随意解除劳动合同、保障职工劳动权利和生存权利的立法意旨来看，即使用人单位尚未建立基层工会，也可通过告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织（行业工会组织）征求意见等变通方式来履行告知义务，否则就会助涨用人单位抵制成立工会之风，对已经成立工会的用人单位也不公平。

六、用人单位单方调整劳动者的工作岗位或变更职位、降低职务，劳动者以单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由主张解除劳动合同的经济补偿的，是否应予支持？

答：劳动条件是指用人单位所提供的用以保证劳动者完成工作任务的必要条件，劳动条件的目的和作用在于保证劳动者生命安全和身体健康，保障劳动者履行劳动义务、完成用人单位下达的工作任务。工作岗位或职位虽属于劳动合同约定的重要内容，但不属于《劳动合同法》第三十八条规定的“劳动条件”，因此用人单位在未与劳动者协商一致的情况下变更劳动合同约定的职位，劳动者以用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由主张解除劳动合同的经济补偿的，不应支持。

七、劳动合同期满后，用人单位以原工作岗位撤销为由安排劳动者从事其他工作，劳动者拒绝，并以用人单位未维持劳动合同约定条件与其续订劳动合同为由要求支付终止劳动合同的经济补偿，应否支持？

答：如有证据证明原工作岗位确已撤销，且新安排的其他岗位与原岗位在性质、劳动强度、福利待遇等方面差别不大的，应视为“维持劳动合同约定条件续订劳动合同”，劳动者拒绝并要求支付经济补偿的，不予支持。

八、用人单位没有建立规章制度或规章制度对具体违纪行为规定不明确，若劳动者存在多次旷工、工作中多次打架斗殴等情形的，用人单位以“严重违反劳动纪律”为由与劳动者解除劳动合同是否合法？

答：如劳动者明显违反职业操守等行为确实存在且情节严重的，应当认定用人单位的解除行为合法，但对于“情节严重”的认定，应当从事实、证据及世俗、情理等角度从严把握。

九、《劳动合同法》第四十条与劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第35条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条在解除劳动合同程序及用人单位应支付劳动者款项方面的规定有所不同，应如何适用？后两者及劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条中关于医疗补助费的规定是否仍适用？

答：《劳动合同法》第四十条与原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第35条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条所针对的情形是一致的，即“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，但对同一情形的法律后果和应遵循程序作出了不同的规定，根据上位法优于下位法、后法优于前法的原则，应适用《劳动合同法》第四十条的相关规定，后两者及劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条中关于医疗补助费的规定亦不再适用。

十、若用人单位未为劳动者缴纳工伤保险，工伤医疗费、辅助器具费等超出社保基金报销目录范围的费用如何承担？

答：根据省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十 六条的规定，用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担，但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。因此，用人单位未为劳动者缴纳工伤保险的，可参照上述规定执行。

十一、工伤保险待遇中的停工留薪期如何认定？

答：一般可参考医疗机构出具的病休证明等材料确定，但应当向用人单位履行请假手续，且不超过伤残等级鉴定作出之日。停工留薪期超过十二个月的，必须经劳动能力鉴定委员会批准延长，但延长不得超过12个月。虽无病休证明但确需病休的，可以综合考虑工伤职工的受伤部位、治疗情况等，参照门诊病历的相关就医记录予以确定。医疗机构出具的病休证明明显过长或没有对应就医记录的，应当结合工伤职工的伤残等级及就医记录予以合理认定。

十二、工伤保险待遇中的住院伙食补助费如何认定？

答：《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。因此，应根据《关于宁波市工伤职工就医交通、食宿费用支付标准规定的通知》（甬人社发〔2011〕111号）的规定，按每人每天15元标准补偿计发住院伙食补助费

十三、工伤职工主张停工留薪期间的护理费的，应如何处理？

答：工伤职工在停工留薪期间（包括住院期间）需要支付护理费的，需提供医疗机构出具的护理证明。护理费标准一般应按有效票据的金额确定，但金额明显过高的可以予以适当调整。如未能提供有效票据，或虽未能提供医疗机构出具的护理证明，但根据伤残等级及受伤部位考量确需护理的，酌情予以支持。工伤职工由其配偶或其他亲属进行护理的，并提交了相关收入证明的，一般以护理人员的收入为准予以支持，但最高以宁波市上年度职工日平均工资标准为限。

十四、建筑施工企业违法转包、分包中，不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员在工作中发生伤亡的，是否可以选择雇员人身损害赔偿标准向实际施工人、承包人主张权利，还是只能要求参照工伤进行赔偿？若请求承包单位参照工伤进行赔偿的，是否需要经过劳动仲裁前置？

答：劳动者与招用其的不具备用工主体资格的组织或自然人之间属于雇佣关系，可以选择按照雇佣关系向违法转包人主张人身损害赔偿。若劳动者选择请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，应经过仲裁前置程序。

十五、建筑施工企业违法转包、分包中，不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员在上下班途中发生交通事故的，是否也可以参照工伤进行赔偿？

答：根据省高院2014年第5期《民事审判法律适用疑难问题解答》“与建筑企业未建立劳动关系的施工人员在施工活动中受到第三人伤害，参照工伤的有关规定进行赔偿，能否适用有限双重赔偿问题”的表述，参照工伤进行赔偿的仅限于“在施工活动中受伤”，因此，建筑施工企业违法转包、分包中，不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员在上下班途中发生交通事故的，不应参照工伤进行赔偿。

十六、建筑施工企业违法转包、分包中，具备用工主体资格的承包单位违法将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人。后违法转包人、分包人逃逸，劳动者要求具有用工主体资格的单位支付劳动报酬，能否支持？

答：根据《劳动合同法》第94条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中，个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可是将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告，从实体处理上看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。因此，劳动者要求具有用工主体资格的单位支付劳动报酬，应予支持。

十七、自然人将其所有的车辆挂靠在有运营资质的运输公司名下，运输公司收取管理费，该自然人所招用的车辆司机请求确认与运输公司存在劳动关系的，应否支持？

答：不予支持，但车辆及司机均受运输公司调度管理、劳动报酬由运输公司直接支付、双方之间存在管理与被管理关系等的除外。

十八、双方当事人明确约定了月工资及上班天数，如约定的上班天数超过法定出勤天数（如26天/月或10小时/天）的，能否认定双方所约定的月工资中已包含了约定出勤天数的工资及加班工资？

答：应当认定已包含了加班工资。但折算后的月基本工资低于最低工资标准的，则认定双方约定工资标准中不包含加班工资。但需注意审查约定的加班时间是否已超出法定最高加班时数，即每天延长工作时间不超过3小时、每月延长工作时间不超过36小时。

十九、满足订立无固定期限劳动合同的条件，但双方订立了固定期限劳动合同且已经履行（劳动者未主动提出订立固定期限劳动合同），那么劳动者主张该合同无效并要求支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额应否支持？

  答：在满足订立无固定期限劳动合同条件的情况下，双方再次订立了固定期限劳动合同，在无证据证明存在欺诈、胁迫等情形下，应认定为签订固定期限劳动合同系双方协商一致的真实意思表示，合法有效，劳动者主张合同无效并要求支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额，不予支持。

二十、劳务派遣中的被派遣员工要求与用工单位职工同工同酬的，实践中应如何把握？

  答：劳务派遣中的同工同酬是指用工单位对于与其本单位员工从事相同工作，付出等量劳动且取得相同业绩的劳动者，应支付与其本单位员工同等的劳动报酬。同工同酬作为一项分配原则应当是相对的，且从事相同岗位的劳动者在学历、资历、能力、经验等方面存在差异，故对其理解不能绝对化。实务中可审查两者是否适用相同或同一的薪酬制度或薪酬体系。