山 东 省 烟 台 市 中 级 人 民 法 院

山东省烟台市人力资源和社会保障局

烟中法[2019]58号

关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见

为统一劳动争议裁审法律适用标准，规范裁审程序衔接，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》以及《人力资源社会保障部 最高人民法院关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见》的有关规定，结合我市实际，制定本意见。

一、违法发包、转包、分包，个人挂靠经营等情形下，非法用工主体招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系，但是符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定的劳动关系成立要件的情形除外。

二、劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作（如快递员、超市促销员、送水员），双方之间的法律关系一般按双方的协议约定认定，但是劳动者确有证据证明双方存在劳动关系的除外。

三、关联公司混同用工情况下，劳动关系根据劳动者主张、双方举证和实际用工情况综合判断。如果劳动者与关联公司均符合劳动关系特征，不能区分与其中某个关联公司存在劳动关系，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。

四、网约车司机、外卖派送员与网络平台运营商之间订立劳动合同并按劳动合同履行的，认定存在劳动关系。

网约车司机与网络平台运营商订立承包、租赁、联营等合同，外卖派送员与网络平台运营商建立自负盈亏的承包关系或已订立经营、投资等合同，双方建立了风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行，不认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，按实际履行情况认定。

五、双重劳动关系下，其中一用人单位已为劳动者缴纳社会保险费，因当地社保征缴制度导致另一用人单位不能再为该劳动者办理社会保险登记、缴纳社会保险费的，劳动者以未依法缴纳社会保险费为由向该用人单位提出解除劳动关系并要求支付经济补偿，不予支持。

六、劳动合同存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的无效情形，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资差额，不予支持。

劳动合同缺少《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定的必备条款，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资差额，一般不予支持，但是用人单位对此存在主观故意导致劳动合同不成立的情形除外。

七、全日制劳动关系下订立非全日制劳动合同，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资差额，应予支持。

八、用人单位与劳动者自用工之日起满一个月后未订立劳动合同,之后补签劳动合同，若劳动者没有证据证明补签劳动合同存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，视为当事人意思自治行为，劳动者以未订立劳动合同为由主张二倍工资差额，不予支持。

九、用人单位解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，但未提前三十日通知劳动者，也未额外支付劳动者一个月工资，属于程序瑕疵,劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，不予支持。劳动者要求用人单位支付一个月工资，应予支持。

十、没有建立工会组织的用人单位，解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，劳动者以用人单位未按照该法第四十三条规定事先通知工会为由主张用人单位违法解除劳动合同，要求支付赔偿金，不予支持。

十一、用人单位与劳动者解除劳动合同时，不应直接使用公告送达的方式送达解除劳动合同的通知书。对于受送达人下落不明，或者采用直接送达、留置送达、邮寄送达等方式无法送达的，可以适用公告送达。

十二、用人单位可以使用电子送达方式送达解除劳动合同通知书，但是应严格审查，除经对方确认或者经相关部门确认外，不能认定为有效送达。

十三、规章制度未作出明确规定，劳动合同亦未明确约定，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德，用人单位一般不可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同，但是造成严重后果或恶劣影响的特殊情形除外，对此应审慎审查。

十四、用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，但是在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前已经补正的，不构成劳动合同无法继续履行的理由，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿，不予支持。

十五、全日制用工的劳动者与用人单位协议约定社会保险费随工资发放而放弃缴纳社会保险费，该协议约定违反法律强制性规定，应属无效。劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿，应予支持。

十六、劳动者辞职时未说明原因与理由，或者劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定之外的情形为由提出解除劳动合同，在仲裁或诉讼阶段主张因用人单位存在第三十八条规定的情形迫使其解除劳动合同，若用人单位确实存在第三十八条规定的情形，劳动者请求用人单位支付经济补偿，一般不予支持，但是劳动者证明解除劳动合同时存在欺诈、胁迫、重大误解等违背其真实意思表示情形的除外。

双方对解除劳动合同无异议，但对解除原因有争议的，应由用人单位承担举证责任。

十七、劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同，经审查，用人单位不存在第三十八条规定的违法情形，视为劳动者因个人原因提前三十日提出解除劳动合同，但是用人单位认可劳动合同自劳动者提出时即行解除的除外。

十八、劳动者因用人单位发放加班费的基数计算错误而提出解除劳动合同并主张经济补偿，不予支持，但是用人单位对此存在明显主观恶意的除外。

十九、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，劳动者已与新用人单位协商一致建立新的劳动关系，原用人单位未向劳动者支付经济补偿，在与新用人单位解除劳动合同时，劳动者只能向新用人单位主张经济补偿，但是协议约定可由原单位支付经济补偿的除外。

二十、劳动者已满足与用人单位签订无固定期限劳动合同的条件，劳动者提出续签无固定期限劳动合同，用人单位不同意续签而终止劳动合同的，应向劳动者支付违法终止劳动合同赔偿金。

二十一、未办理招用工手续，劳动者的档案未转入用人单位，解除或者终止劳动关系后劳动者以用人单位未办理解除或者终止劳动关系手续为由要求赔偿损失，不予支持。

二十二、竞业限制协议只约定竞业限制义务和违约金，未约定经济补偿，协议有效。劳动者已经履行竞业限制义务的，可以依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定主张经济补偿。

二十三、用人单位与劳动者约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿，竞业限制协议不自行解除。劳动者有权选择是否解除竞业限制协议，劳动者选择行使解除权的，需要通知用人单位。

二十四、用人单位与劳动者约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，用人单位明确表示不支付经济补偿，已经履行了竞业限制义务的劳动者要求解除竞业限制协议，应予支持。

二十五、劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，再次违反竞业限制约定，用人单位再次主张违约金，应予支持。

二十六、用人单位与劳动者约定了在职期间及离职后的竞业限制义务和违约责任，劳动者在职期间违反前述约定，用人单位以此为由要求劳动者承担责任，应予支持。

劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿，或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效，不予支持。

二十七、劳动合同解除或者终止后，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或者以用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿为由要求解除竞业限制协议，用人单位以劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿为由进行抗辩，对该抗辩不予支持。

二十八、用人单位为劳动者提供专项培训费用进行专业技术培训，但未与劳动者明确约定服务期，用人单位向劳动者主张培训费用，不予支持。

二十九、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）废止后，解除或者终止劳动合同经济补偿的年限计算不受影响，基数按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的月工资标准计算。

三十、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）废止后，医疗补助费继续执行，费用标准可参照现行有效的规范性文件规定计算。

三十一、劳务派遣用工关系中，劳务派遣单位给劳动者造成损害的，用工单位不承担连带赔偿责任，但是用工单位存在故意或者重大过失情形的除外。

三十二、用工单位违反《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条规定的劳务派遣用工范围和用工比例，应当由人力资源社会保障行政部门依法处理，但不影响劳务派遣协议及劳务派遣人员劳动合同的效力。

三十三、用工单位使用未取得经营劳务派遣业务行政许可单位派遣劳动者的，或者使用未依法与劳务派遣单位订立书面劳动合同、劳动合同期满后超过一个月未续订劳动合同的被派遣劳动者的，以及用工单位未与劳务派遣单位订立、续订劳务派遣协议使用被派遣劳动者的，该劳动者与用工单位之间直接建立事实劳动关系。

三十四、劳动者因第三人侵权造成工伤（工亡），侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求支付除医疗费之外的工伤保险待遇。

三十五、劳动者以虚假身份与用人单位签订劳动合同，用人单位按照劳动者提供的身份信息缴纳了工伤保险且不存在疏忽大意等过错，劳动者发生工伤事故后，用人单位一般无需承担本应由工伤保险基金支付的工伤待遇部分。基于劳动者已与用人单位建立事实劳动关系，用人单位应当承担工伤保险待遇中应由用人单位承担的部分。

三十六、《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（劳部发〔1995〕236号）规定，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。该规定是指根据职工实际参加工作年限和在本单位工作年限确定享受24个月医疗期的，该医疗期满后尚不能痊愈的情况下，职工可以申请延长，并不意味着患有上述特殊疾病职工的医疗期当然为24个月。

三十七、用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用，原则上不应由用人单位承担，但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。

三十八、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定中的“社会保险经办机构不能补办”的举证责任，应由用人单位承担。

三十九、劳动者发生工伤事故致残，未提出与用人单位解除劳动关系前非因工死亡的，不能根据工伤伤残等级主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其近亲属可基于劳动者与用人单位存在劳动关系主张非因工死亡待遇。

四十、计算经济补偿的月工资按解除或者终止劳动关系前十二个月的应得工资计算，一般情况下，“前十二个月”不区分劳动者是否处于正常工作状态，不向前顺推。应得工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资等，年终奖、季度奖分摊计算至相应月份。

四十一、未订立书面劳动合同的二倍工资，以劳动者每月应得工资作为基数计算，应得工资范围参照计算经济补偿的应得工资范围执行。

四十二、工伤职工发生工伤前在本单位工作已满十二个月的，停工留薪期工资以工伤前十二个月应得工资的月平均工资为基数计算；发生工伤前在本单位工作未满十二个月的，停工留薪期工资以工伤前实际工作月数应得工资的月平均工资为基数计算。应得工资范围参照计算经济补偿的应得工资范围执行。

四十三、职工患病或非因工负伤前在本单位工作已满十二个月的，病假工资以患病或非因工负伤前十二个月应得工资的月平均工资为基数计算；患病或非因工负伤前在本单位工作未满十二个月的，病假工资以患病或非因工负伤前实际工作月数应得工资的月平均工资为基数计算。应得工资范围参照计算经济补偿的应得工资范围执行。

四十四、未休年休假工资应按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定计算，当年度的年终奖应计算在内。

四十五、用人单位与劳动者就工伤待遇、加班工资、经济补偿等达成和解或经调解组织调解后，劳动者再以数额过低要求用人单位补足差额，一般不予支持，但是劳动者有证据证明协议签订存在受胁迫、欺诈等情形而违背劳动者真实意思表示，或者协议内容显失公平的除外。若存在前述情形，劳动者需先向人民法院申请撤销该协议。

四十六、用人单位无权对劳动者进行罚款。用人单位通过民主程序制定了可对劳动者罚款的规章制度，且对劳动者实施了罚款，该劳动者可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（四）项的规定向用人单位提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿。

四十七、因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位在劳动关系解除后要求劳动者承担赔偿责任，应作为劳动争议案件受理。

四十八、企业进入破产清算程序，劳动者就工资、补偿金等事项申请仲裁的，仲裁机构向劳动者释明依照《中华人民共和国企业破产法》第四十八条规定直接与管理人公示的清单进行核对。对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，劳动者可以直接向人民法院提起诉讼。

四十九、企业年金是企业给予职工的一项特殊福利待遇，因企业年金发生的争议属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项规定的福利争议，属于劳动争议受案范围。

五十、追索垫交、代交社会保险费的争议，不属于劳动争议受案范围。

五十一、用人单位已依法为女职工缴纳了生育保险，但因缴费时间不足导致生育保险基金不予支付生育津贴，女职工要求用人单位支付生育津贴的，属于劳动争议受案范围，应由用人单位支付该生育津贴。

五十二、用人单位已依法为女职工缴纳了生育保险，生育二胎的女职工要求用人单位支付依据《山东省人口与计划生育条例》第二十五条规定增加的六十天产假的生育津贴的，属于劳动争议受案范围，应由用人单位支付该生育津贴。

五十三、因工死亡职工的近亲属有权要求确认工亡职工与用人单位存在劳动关系，近亲属中任何一人均可作为主张该项权利的仲裁、诉讼当事人。

五十四、《工伤保险条例》第三十九条规定的享受一次性工亡补助金的近亲属范围，应按照《因工死亡职工供养亲属范围规定》中供养亲属的范围确定。

五十五、未休年休假工资不属于劳动报酬，不适用特殊时效。仲裁时效自年度结束之次日起算，用人单位根据生产、工作的具体情况，征得劳动者本人意愿，跨1个年度安排年休假的，自跨年度结束之次日起算。

五十六、基本生活费、防暑降温费不属于劳动报酬，不适用特殊时效，不属于终局裁决的适用范围。

五十七、独生子女父母一次性养老补助的仲裁时效自独生子女父母退休时起算，若办理退休证的时间晚于退休时间，自退休证的核发时间起算。

五十八、仲裁机构受理案件时不再主动审查仲裁时效；案件受理后，当事人未就仲裁时效进行抗辩的，仲裁机构不主动审查。

当事人在仲裁阶段未提出仲裁时效抗辩，在诉讼阶段又以仲裁时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的仲裁请求已过仲裁时效期间的情形除外。

五十九、劳动者和用人单位对各自主张的工资数额均无证据证明，原则上应由用人单位对劳动者的工资标准承担举证责任。若无劳动合同约定且未实际发放过工资，可按同工同酬原则合理确定劳动者的工资标准。

六十、本意见自2019年7月1日起参照执行。