【案情】

某公司从2012年2月份开始筹建，2012年10月份正式注册成立。周某于2012年3月参与公司的筹建工作，刚开始双方未签订劳动合同，约定月工资5000元。2012年11月，公司与周某补签了一份为期三年的劳动合同，合同自2012年3月至2015年2月止。合同到期后，公司终止了与周某的劳动关系，但未向周某支付经济补偿金。周某于2015年3月向劳动人事争议仲裁部门申请劳动仲裁，要求公司支付3个月的经济补偿金。

【分歧】

第一种意见认为，公司应该支付周某3个月的经济补偿金。本案中，周某与公司签订了为期三年的劳动合同，且周某也在公司实实在在工作了三年，依照《劳动合同法》第四十四条、第四十七条的规定，周某在公司工作了三年，公司应该以每工作满一年支付一个月工资的标准向周某支付3个月的经济补偿金。

第二种意见认为，公司应该支付周某2.5个月的经济补偿金，周某在公司筹建期间不应计入工龄。

【管析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。所以，本案的关键在于如何确定周某在公司的工作年限。

认定工作年限不能脱离劳动关系的范畴，即工作年限不能简单的认为就是工作时间的长短，而应把“工作”限定在劳动关系存续期间的工作，不是劳动关系存续期间的工作不属于这个意义上的“工作”，如家庭保姆的工作。

《劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。《公司法》规定，筹备中的公司的责任应由负责筹备的发起人承担。可见，本案中，筹建期间的公司不属于第二条规定的用人单位，因劳动关系主体不符，在筹建期间，公司与周某不存在劳动关系，尽管双方存在形式上的劳动合同，公司与周某之间实际上是劳务关系。

既然在筹建期间公司与周某不存在劳动关系，那么周某在筹建期间的工作时间就不能算是工作年限(或称工龄)。所以，本案中，周某的工作年限是从公司注册成立（2012年10月）开始计算，至2015年2月止，总计2年零5个月，依据《劳动合同法》第四十七条的规定，公司应向周某支付2.5个月的经济补偿金。

（作者：艾小川/江西省金溪县人民法院）