现实用工中，由于现实情况千差万别，如做广播操摔成骨折能否算工伤、 单位组织旅游摔伤是否工伤、加班开会后失踪算不算工伤、驾车途中被打致伤是否工伤……对一些特殊情形下的伤害能否认定为工伤，往往争议很大。本文就笔者近年来接触到争议比较大的工伤认定案件予以剖析。[1]

一、职工上、下班合理时间的认定

1、案情：2014年1月12日下午，叶某的母亲坐父亲驾驶的摩托车从家中出发准备到某煤矿上班，但在途中与一辆轻型普通货车交会时发生交通事故，造成叶某母亲、父亲当场死亡的结果。2014年3月14日，公安局交警大队出具《道路交通事故认定书》，认定叶某父亲承担事故的主要责任，交通事故的对方当事人承担次要责任，叶某母亲无责任。本案中叶某父亲由于承担交通责任的主要责任，根据《工伤保险条例》第十四条(六)规定，不能认定为工伤。但叶某母亲无责任，可以申请工伤认定。2014年4月25日，叶某向工伤认定部门申请了工伤认定，工伤认定部门受理后于2014年6月23日作出《不予认定工伤决定书》，认为叶某的母亲上班时间不合理，不属于上下班途中的情形，不予认定或者视同工伤。叶某于2014年7月11日收到该份《不予认定工伤决定书》，委托笔者作为代理人向法院提起行政诉讼。

2、争议焦点：叶某的母亲是在第三人某煤矿从事综合队排矸工岗位。2014年1月12日，叶某母亲上班的班次为晚班，上班时间为2014年1月12日19:00至13日07:00工伤叶某的母亲于2014年1月12日15点15分许从家中出来，正常情况下到煤矿约16点30分，其在单位也有宿舍，离其上班时间19时还有2小时30分钟，其在路上发生交通事故是否认定为上班时间。

3、案件结果：一审法院认为，工伤认定部门作出不予认定工伤的行为，违背了《工伤保险条例》及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的立法本意。判决撤销工伤认定部门《不予认定工伤决定书》，判决工伤认定部门在二个月内重新作出具体行政行为。一审判决后，工伤认定部门没有上诉，并在两个月内作出工伤认定决定书，认定叶某母亲的死亡为工伤。

4、法律依据：《工伤保险条例》第十四条规定,“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第六条规定：“ 对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中。”

二、职工上、下班合理路线的认定

1、主要案情：2014年10月10日8时15分许，胡某驾驶二轮摩托车（后座载有母亲陈某）在省道秀里线吴山乡吉州村路段与闽DB6019号重型半牵引车相碰，造成陈某抢救无效死亡、胡某当场死亡的交通事故。后经工伤认定部门查实：1、2014年10月10日8时陈某、胡某下班情况属实；2、胡某及母亲陈某是在下班途中受到非本人主要责任的交通事故而死亡的；3、胡某及母亲陈某上班的公司厂区内有安排职工宿舍且厂内有食堂。但由于胡某一家三人都是在公司上班，且职工宿舍内有安排厨房。为了节省伙食费的开支，一家人基本上是自已买菜、煮饭。

2、争议焦点：用人单位厂区内有职工宿舍、食堂，职工下班时间后去购买日用品发生交通事故造成人员伤亡的工伤认定。

3、案件结果：工伤认定部门作出《不予认定工伤决定书〉，胡某的父亲起诉到法院，一审未结案。

4、法律依据：《工伤保险条例》第十四条规定,“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）。第六条规定：“ 对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中。”

三、非本单位职工，在工作时间、工作场所、因工作原因发生伤亡的工伤认定

1、主要案情：2014年7月21日，刘某在某建设工程有限公司上班时，因电力公司在抢修电网，临时叫刘某过去帮忙，由于事先没有交代好，刘某误爬上没有断电的的高压杆上被高压电击伤。后被送往福建医科大学附属协和医院住院治疗，双臂被截肢。2014年11月25日，经福建南方司法鉴定中心作出（2014）临鉴字1943号鉴定意见书，鉴定意见为：刘某损伤达一级伤残；属大部份护理依赖，护理期限为20年。

2、争议焦点：刘某是在工作时间、工作场所、因工作原因发生受伤，但刘某不是电力公司职工，是电力公司为了抢修电网，临时叫刘某过去帮忙，能否认定为工伤。

3、案件结果：在法院主持下，达成调解协议，由某电力公司按工伤保险待遇赔偿刘某136万元。

4、法律依据：2008年4月29日，最高人民法院关于审理与低温雨雪冰冻灾害有关的行政案件若干问题座谈会纪要（法[2008]139号）第四条规定：“关于工伤认定类行政案件的处理：(一)临时雇用员工的工伤认定。低温雨雪冰冻灾害期间，用人单位为维护国家利益和公共利益的需要，在恢复交通、通信、供电、供水、排水、供气、道路抢修、保障食品、饮用水、燃料等基本生活必需晶的供应、组织营救和救治受害人员等过程中，临时雇用员工受到伤害的，可视为工伤，参照《工伤保险条例》的规定进行处理。”

四、退休后才被发现、诊断为职业病的工伤认定

1、案情简介：郑某，时年63岁，大田县广平镇人，1985年进入福建省大田县煤矿工作，为井下采掘工，2002年7月该矿改制为三明市联发煤业有限公司（以下简称联发煤业）。2003年1月，郑某由于年龄和身体原因，离开了工作岗位。2010年，被诊断为：煤工尘肺叁期。检查结果出来后，郑某多次找联发公司，要求按《工伤保险条例》有关规定，享受相关的工伤保险待遇，但被拒绝。笔者接受法律援助中心指派后，按相关的法律规定，通过申请认定工伤、劳动能力鉴定后，申请劳动仲裁，大田县劳动争议仲裁委员会于2011年6月7日作出裁定，以郑某超过法定退休年龄、主体不适格为由不给予受理。2011年7月5日，向法院提起诉讼。

2、争议焦点：一是关于退休职工是否具备工伤认定的主体资格问题；二是退休后才被发现、诊断为职业病的患者诉请工伤待遇能否得到支持的问题。

3、案件结果：一审法院基本采纳了笔者的代理观点，于2011年12月20日《民事判决书》：判决某煤业公司支付给郑某一次性伤残补助金一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、解除劳动关系经济补偿金共计人民币计202430.8元。2012年5月9日，郑某于拿到本案全部执行款，本案圆满结案。

4、法律依据：承办本案时主要法律依据有国务院法制办公室对《四川省人民政府法制办公室关于职工退休后被诊断为职业病应如何解决工伤待遇有关问题的请示》的复函(国法秘函[2005]312号)认为，鉴于职业病的形成具有长期性和潜伏性，考虑到请示中提到广元市部分退休矿工退休前长期从事矿山井下作业，在退休后经劳动能力鉴定被确诊为职业病的这一情况，我们认为，对这部分退休矿工可以按照《工伤保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇，具体由地方人民政府根据本地实际情况处理。

五、可以认定为工伤的情形

根据《工伤保险例》、国务院法制办和最高人民法院关于与工伤案件有关答复及司法解释，对一些特殊的工伤认定情形，做出如下规定：

1、国务院法制办公室对《四川省人民政府法制办公室关于职工退休后被诊断为职业病应如何解决工伤待遇有关问题的请示》的复函(国法秘函[2005]312号)认为，鉴于职业病的形成具有长期性和潜伏性，考虑到请示中提到广元市部分退休矿工退休前长期从事矿山井下作业，在退休后经劳动能力鉴定被确诊为职业病的这一情况，我们认为，对这部分退休矿工可以按照《工伤保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇，具体由地方人民政府根据本地实际情况处理。

2013年4月25日，人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）第八条规定：“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。”

2、2007年9月7日，最高人民法院行政审判庭关于职工外出学习休息期间受到他人伤害应否认定为工伤问题的答复（ [2007]行他字第9号）。职工受单位指派外出学习期间，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的，应当认定为工伤。

3、2007年12月3日，最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复 (（2006）行他字第17号)。个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。

4、2008年4月29日，最高人民法院关于审理与低温雨雪冰冻灾害有关的行政案件若干问题座谈会纪要（法[2008]139号）四、关于工伤认定类行政案件的处理：(一)临时雇用员工的工伤认定。低温雨雪冰冻灾害期间，用人单位为维护国家利益和公共利益的需要，在恢复交通、通信、供电、供水、排水、供气、道路抢修、保障食品、饮用水、燃料等基本生活必需晶的供应、组织营救和救治受害人员等过程中，临时雇用员工受到伤害的，可视为工伤，参照《工伤保险条例》的规定进行处理。

5、2009年5月19日，最高人民法院行政审判庭关于国家机关聘用人员工作期间死亡如何适用法律请示的答复（（2009）行他字第2号）经研究答复如下：根据《劳动法》第二条、第七十三条和《工伤保险条例》第六十二条的规定，鹤岗市公安局东山分局东方红派出所临时聘用、未参加工伤保险、不是正式干警的司机王奎在单位突发疾病死亡，应由鹤岗市劳动和社会保障局参照《工伤保险条例》认定是否属于工伤、确定工伤待遇的标准。有关工伤待遇费用由聘用机关支付。

6、2010年3月17日，最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（（2010）行他字第10号）。用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

7、国务院法制办对《关于职工违反企业内部规定在下班途中受到机动车伤害能否认定为工伤的请示》的复函(国法秘函[2005]315号)中认为，职工所受伤害只要符合《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定的“上下班途中，受到机动车事故伤害的”规定，就应当认定为工伤。

8、国务院法制办公室对《关于职工参加单位组织的体育活动受到伤害能否认定为工伤的请示》的复函(国法秘函[2005]311号)认为，作为单位的工作安排，职工参加体育训练活动而受到伤害的，应当依照《工伤保险条例》第十四条第(一)项中关于“因工作原因受到事故伤害的”的规定，认定为工伤。

9、2011年7月6日 ，最高人民法院行政审判庭关于职工因公外出期间死因不明应否认定工伤的答复（ [2010]行他字第236号）职工因公外出期间死因不明，用人单位或者社会保障部门提供的证据不能排除非工作原因导致死亡的，应当依据《工伤保险条例》第十四条第（五）项和第十九条第二款的规定，认定为工伤。

六、实践中常见的有争议的工伤认定情形

我国《工伤保险条例》、国务院法制办和最高人民法院院、人力资源和社会保障部，虽然对工伤认定的情形做了具体规定，但实践总是千变万化，工伤认定中有很多疑难问题，难以直接在法条中得出答案。[2]如前文所述外，如：

1、职工在工作中因他人不服从其履行工作职责的管理行为而受到暴力侵害而造成伤害的工伤认定；

2、在工作过程中临时解决生理需要（如喝水、用餐、上厕所、正常的休息）时，职工伤害的工伤认定；

3、在校学生到用人单位实习期间发生伤亡事故的工伤认定；

4、违反操作规章受伤的工伤认定；

5、替工人员在工作时候因工负伤的工伤认定；

6、私自早退在回家途中被机动车撞伤，是否属于工伤.....

我国《工伤保险条例》是一部行政法规，自2004年1月1日实施以来，已进行修订一次，国务院和最高人民法院出台的不少司法解释和指导案例，人力资源和社会保障部也出台不少意见。“工伤保险是以社会存在为本位，在人群依赖性提高时关注弱者利益，以社会整体优势保障职业伤害的受害者及其供养亲属的基本生活，以基金作为保障受害人及供养亲属的基本生活的物质基础，并使之具有时间上的连续性，彻底克服民事赔偿当事人之间的情绪对立，改变了受害人获得赔偿而未来生活无法预期的障碍。”[3]建议条件成熟时，尽快制定《工伤保险法》，对可以认定工伤情形做出具体规定，同时对现在饱受诟病的工伤理赔偿程序作出合理规定，简化理赔程序，以维护工伤职工的合法权益，从而构建良好的劳动关系。

注释和参考文献：

[1] 张亚荣：工伤保险制度存在问题及原因分析[J].北方经贸,2010,（7）：49-50.

[2] 周湖勇：工伤救济程序改革和完善[J]．青海社会科学，2009，(3)：162-164.

[3] 郑尚元：《工伤保险法律制度研究》，北京大学出版社2004年版，第34页。

(福建宏岩律师事务所)