【案情】

   李某在所就职的广告公司工作已经3年，根据公司的业务特点，李某和其他员工经常工作都超出八小时，常因客户要求与工作需要临时加班赶文案，有电子打卡考勤记录与处理文案的保存时间为证。虽然公司有明确的加班审批制度，但长期以来员工都认为手续繁琐，对于不定时的加班并未主张加班费。领导也曾多次在工作会议中对员工的加班提出过口头表扬。2016年3月，患有抑郁症的李某因病情加重，直接影响了工作，公司向他提出解聘，李某同意辞职，但提出应支付其两年多来的加班工资。公司认为其加班需经上级领导批准后才属于加班，故不同意支付加班工资。李某于是向劳动仲裁部门提出申请，要求公司支付其加班工资，劳动仲裁部门作出仲裁，裁定公司无需向李某支付加班工资。李某不服，向法院提起诉讼。

【分歧】

   对于李某下班后继续留在办公室工作，能否被认定为加班得到相应的加班工资，存在三种不同意见：

   第一种意见认为：算加班，应支付李某加班工资。广告公司的工作特点确实存在客户临时提出要求，需在正常工作日之外来满足客户要求，并有电子打卡考勤记录与工作文档的最后保存时间结合为证，并有领导的口头表扬证实员工有加班但并未认定为加班的情况，可以证实李某在办公室处理工作事务，符合加班的实质内容与要求，应认定为加班，并支付李某相应的加班工资。

   第二种意见认为：不算加班，不需支付李某加班工资。仅凭电子考勤记录，只能证明李某在8小时工作时间之外打卡，而电子文档的处理保存时间也不能证明是在办公室完成，并且电子文档的生成时间也是可以篡改的。最后公司有明文规定，加班需领导批准，所以不能认定李某为加班，不需支付工资。

   第三种意见认为：不能一概而论，应依据证据和事实来辩证认定李某是否加班，并相应支付工资与否。

【评析】

   笔者同意第三种意见，理由如下：

   一、劳动者主张加班费应承担举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因此，劳动者是否加班应当由劳动者进行举证，原告李某应就其加班的事实承担举证责任。

   二、用人单位的内部规定需辩证看待。本案中，李某就职的公司有明文规定，提出加班需上级领导批准后才属于加班，本条规定一定程度上存在不合理。一般情况下，员工对于2小时之内的短时间加班，因程序繁琐，并不会报上级领导批准，而是选择无偿加班。只有较长时间或周末长时间的加班才会去申请，所以员工加班的事实并不能完全依据上级领导批准及备案来证实，还是要结合其它事实证据来认定。

   三、认定加班的要件。认定加班主要有两个要件，分别是时间要件和工作要件，劳动者只有证明其延长工作时间是在处理工作事务才能被认定为加班。

   四、证据支持下的加班须被认定。在本案中，原告李某提供电子打卡考勤记录作为加班的时间要件，其它如处理文档的保存时间、客户发来的临时调整要求时间及交付时间、工作成果的形成时间、其他员工或领导关于此项工作成果完成的相关过程如形成证据链，作为工作要件，法官便可以高度概然性认定李某为加班，也就是说李某无证据支持的考勤记录不能证明其是办公室处理工作事务，而一部分有据可查的电子考勤记录却是可以被确认为加班或者全部被确认加班。

   综上，被告公司不能单以公司加班审批记录来认定李某是否加班，而是应在李某提供其加班事实的证据的基础上，认定李某是否加班，并相应给付加班费。（抚州市中级人民法院）