实际施工人因工伤亡是否属于工伤？

【裁判要旨】

在建筑工程发包、分包或转包中，实际施工人与前用工单位之间存在的是承包/承揽关系而非劳动关系；其在从事承包业务时因工伤亡，不应适用关于实际施工人招用的劳动者的规定认定为工伤。

【案情概要】

原告某智能工程有限公司承包一监控建设工程，第三人陈某从原告处承包/承揽该建设工程中的部分治安监控安装工作。双方没有签订书面合同，口头约定原告按照工程量支付工程款给陈某，具体施工人员与事项由陈某组织安排。陈某在组织施工人员安装治安探头时被电击落地受伤。陈某向被告某市人力资源和社会保障局申请工伤认定，被告作出《认定工伤决定书》，认定陈某因工受伤为工伤。原告不服该工伤认定，向某省人力资源和社会保障厅提起行政复议，要求撤销被告作出《认定工伤决定书》，某省人力资源和社会保障厅作出维持被告作出《认定工伤决定书》，维持该工伤认定。原告不服，向所在地区人民法院提起诉讼，请求撤销被告作出的《认定工伤决定书》，认定陈某因工受伤不构成工伤。

【分歧意见】

一种意见认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，原告将其承包的监控建设工程发包给不具备从业资格的第三人陈某，应承担用工主体资格。陈某实在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，被告认定陈某为工伤符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定。据此，应当维持被告认定陈某工伤的《认定工伤决定书》。

另一种意见认为：首先，原审第三人陈某与上诉人之间存在的是建筑工程承包/承揽关系而非劳动关系，根据《工伤保险条例》第二条和第十四条的规定，其在从事承包业务时因工受伤不能认定为工伤。其次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的适用范围是实际施工人招用的劳动者因工伤亡的情形，而且其关于“承担用工主体责任”的规定已被《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条和最高人民法院《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第五十九条作出进一步释明的答复》否定，不能作为认定陈某工伤的依据。最后，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款关于前用工单位追偿权的规定，若将适用于实际施工人招用的劳动者的规定转适用于实际施工人，从而认定作为实际施工人的陈某因工受伤为工伤，则将导致上诉人为陈某承担工伤保险责任后，反过来又向陈某追偿的尴尬局面出现。基此，应当判决撤销被上诉人认定陈某工伤的《认定工伤决定书》。

【实务分析】

本案主要涉及这样几个法律问题：一是《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于前用工单位对实际施工人招用的劳动者承担用工主体责任的规定是否继续适用？二是否将适用于实际施工人招用的劳动者的规定转适用于实际施工人？三是《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款关于前用工单位追偿权的规定对诸如本案情形的处理有何意义？

（一）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定应否继续适用？

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织和自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据这一规定，应当认定前用工主体与不具备用工主体资格的实际施工人招用的劳动者之间存在劳动关系，劳动者享有与前用工主体职工包括工伤待遇在内的同样待遇。该规定出台后遭到诸多学者的质疑和诟病，司法实践中也没有一体照此办理。最高人民法院对该规定也不予采纳：《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第五十九条明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”；最高人民法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第五十九条作出进一步释明的答复》更是进一步指出：“《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。”显然，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定不应继续适用，不能据此认定实际施工人招用的劳动者与前用工主体之间存在劳动关系。

（二）可否将适用于实际施工人招用的劳动者的规定转适用于实际施工人？

除了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，对于实际施工人招用的劳动者因工伤亡的处理还有《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发【2013】34号）第七条和最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第三条第一款第四项的规定。前者规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，后者对此作了肯定性的规定。这些规定都只是规定实际施工人招用的劳动者因工伤亡的性质与责任，而并无涉及实际施工人因工伤亡的性质与责任问题。那么，能不能将适用于实际施工人招用的劳动者的规定转适用于实际施工人？答案应该是否定性的。准确适用法律是法律适用的基本要求之一，将适用于实际施工人招用的劳动者的规定张冠李戴地适用于实际施工人，显然与这一要求相背离，也可以说是适用法律错误。即使从类推适用上来看，也是说不通的。因为其一，类推适用的前提是本质相似性。实际施工人是通过工程承建获取利润的雇主，其所招用的劳动者则是赚取工资的雇员，两者没有本质相似可言。其二，与刑事上实行罪刑法定原则、不能适用类推一样，行政上实行过罚法定原则也不能适用类推。而工伤认定是一种行政行为，所以不能套用前述规定来类推认定实际施工人因工伤亡为工伤。

（三）最高法院关于前用工单位追偿权的规定对本案的处理有何指导意义？

《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”从这一规定可以看出，实际施工人才是对其招用的劳动者伤亡承担工伤保险责任的最终责任人，发包人、转包人、分包人或被挂靠人对实际施工人招用的劳动者承担工伤赔偿责任只是替代责任而已。发包人、转包人、分包人或被挂靠人替代实际施工人先行向工伤的劳动者赔付相关费用，其后再向实际施工人进行追偿。如果类推适用对实际施工人招用的劳动者工伤认定的规定，认定实际施工人因工伤亡为工伤，那么在实际施工人要求判令发包人、转包人、分包人或被挂靠人对其承担工伤保险责任的民事诉讼中，法院就要支持其主张。而由于发包人、转包人、分包人或被挂靠人承担的只是替代责任，自然在对实际施工人承担保险责任后就要向作为最终责任人的实际施工人提起追偿诉讼。这时法院又须依据法释[2014]9号规定第三条第二款的规定，支持发包人、转包人、分包人或被挂靠人的追偿主张。如此这般大费周折地进行了工伤认定诉讼、责任承担诉讼和追偿诉讼，期间还可能出现两次强制执行，而最终的结果则将是饶了一大圈又回到了原点，折腾来折腾去还是要重归于零，使得诉讼变得毫无意义。这样既浪费了司法资源，又增加了当事人的诉累，可谓顶着石臼跳舞——吃力不讨好！