案例索引：

“出租车公司不赔钱，申请工伤又这么难，出租车司机的命就这么不值钱？”5月8日下午，在四川省成都市一环路一个大杂院的一间不到五十平方米的老式房里，刚从市劳动和社会保障局递交工伤认定申请回来的熊智萍，不断念叨着这样一句话。自从丈夫和抢出租车的歹徒搏斗不幸遇害后，这个没有工作又年届四十岁的女人每天以泪洗面，接连的打击让熊智萍一下子苍老了许多。熊智萍说，丈夫胡旭东开出租车是一家三口惟一的经济来源。虽然公司安排车辆为胡旭东出了殡，同时还表示将在人道主义上给予一定的经济援助，但熊智萍却未能拿到这笔“援助款”。悲痛中的熊智萍铁了心要为死去的丈夫讨个公道，因为她觉得，开出租车的丈夫“每月向公司缴纳那么多的规费，不可能出了事就与公司毫无关系”。

在律师的帮助下，熊智萍向胡旭东所在的四川省兰达实业总公司出租汽车分公司提出了工伤索赔但未果。相关人士表示，“的哥”出事后自行承担责任已成了出租车行业的惯例。无奈之下，熊智萍正式向成都市劳动和社会保障局递交申请，要求认定丈夫胡旭东的死亡属于工伤。据了解，遇害“的哥”家属以出租车司机与公司构成事实劳动关系为由向劳动保障部门正式申请工伤认定，这在四川省尚属首例。

法理分析：

考察出租车司机能否构成工伤的问题，前提是确认出租车司机与出租车运营企业是否存在劳动关系。这个问题和上一个疑难点所提及的“关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤”的问题颇为相似，这意味着，在一定情况下符合条件的出租车司机也可以比照适用《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（[2006]行他字第17号）中的有关规定 “个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤”执行。

从用工表征上看，出租车司机驾驶的车辆所有权与营运权归出租车公司所有，出租车司机须经公司统一培训、考核及格后持证上岗，同时接受出租车公司的规章制度管理，其与运营企业的关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》 （劳社部发[2005]12号）所列举的“劳动三性”的要求，即“(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，以上三条准则也是劳动争议实务工作中判断劳动关系成立条件的通说。虽然，现实中出租车司机与运营企业所签订的合同大部分冠以“承包合同”的名义，但作为一种法律关系的认定不应只看合同表明的名称，而应透过现象看本质考察其实际用工性质，方能进一步定性二者之间的合同关系。比如2014年北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会联合发布的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》就毫不避嫌地表明了出租车公司与司机之间当然构成劳动关系的立场，并大胆地认为即使二者之间签订了承包合同也照样按劳动合同处理，期满后是续签与否的处理依据均按《劳动合同法》执行。该纪要以法律问答的形式对此表了态，“43、出租车公司与司机签订的承包合同、劳动合同期满后，出租车公司对车辆进行更新，承包金在市政府规定的标准内作相应调整的，劳动者不同意续订劳动合同，并以用人单位降低劳动合同条件为由，要求用人单位应支付终止劳动合同经济补偿金的，如何处理？应视为出租车公司维持原劳动合同约定的条件与劳动者续订劳动合同，劳动者不同意续订的，不应支付其终止劳动合同经济补偿金”，“44、出租车司机主张休息日和法定节假日加班费如何处理？出租车行业实行不定时工作制，休息、休假由出租车司机自行安排，故对出租车司机主张休息日和法定节假日加班费的不予支持”。

从国家层面上看，根据《建设部、交通部、财政部、国家发展计划委员会、公安部关于进一步加强城市出租汽车行业管理工作的意见》（建城［２００２］４３号）五部联合发文的精神，“各地经营企业应与驾驶员签订劳动和经济合同，并向驾驶员告知合同的主要条款。各城市可结合实际情况推行示范合同。企业应按国家有关规定为驾驶员及时、足额地缴纳养老、医疗、失业等社会保险金”，众所周知有劳动关系才是及时、足额缴纳社会保险金的前提，五部强调出租车经营企业须与驾驶员签订劳动合同并依法缴纳社保，足见五部委认为出租车行业应纳入劳动法调整的意向。其后，国务院以中央人民政府的高度再次就此问题发文，根据《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》（国办发[2004]81号）规定“各地要采取有效措施，依法理顺出租汽车企业与司机的劳动用工关系，切实保障司机的合法权益。出租汽车企业必须依法与司机签订劳动合同，并向司机详细解释合同的主要条款。有关部门要结合实际情况制订示范合同，加强合同管理，有条件的地区可积极推行集体协商、集体合同制度，依法通过集体协商，保障司机劳动报酬、保险福利等权益。出租汽车企业要依法参加社会保险，按照国家规定为司机按时、足额缴纳基本养老、基本医疗、失业等保险费。有关部门要加大检查力度，对不按规定执行的企业责令限期改正，逾期不改的依法取消其经营权，并予以处罚”。此外还有《关于规范出租汽车行业管理专项治理工作的实施意见》（建城[2006]107号），以及各地方政府工作部门根据上级文件的精神相继出台的系列规章，均对该问题进一步细化阐述。从以上所列举的各部委文件来看，我国在国家层面上的处理口径是要求出租车企业与出租车司机建立劳动关系的，而不允许企业以挂靠、买断等形式侵犯司机的劳动权益，劳动关系的确立将进一步作为认定工伤的基础。

 笔者观点：

但是，现实中却不难看出，出租车司机在运营中具有极大的灵活性和自主性，俨然就是一个包车的“小老板”，不少出租车司机为了更大限度地利用车辆谋利甚至在休息空闲时段将车辆“转包”给第三人运营，自己收取一定数额的租金，因此衍生出“副班司机”、“夜班司机”的职业。这种运作模式实际上与承包挂靠是极其相似的，而“副班司机”简直就是“挂靠车辆实际所有人聘用的司机”的翻版。然而，出租车司机、“副班司机”与出租车运营公司的劳动关系实际上难以操作，劳动保障方面关于工作时间、加班费、年休假、休息权等方面的问题更是无从谈起。试问，强令出租车司机在客流量巨大的节假日里空车闲置去“享受”他的“黄金周”，或因此责令作为用人单位的出租车公司为法定节假日里乐此不疲地揽客营利的出租车司机发放三倍加班工资，又如何能称之为公平呢？

如此种种，考察出租车司机是否构成工伤这个问题远不是依据几个部委文件确认了劳动关系即可“一刀切”地附带认定工伤的，如何合理合法地协调出租车司机与出租车运营公司双方的权利义务关系才是具体进行工伤认定的关键，目前来看，无论是国家层面还是地方层面的相关文件，都不具有真正意义的法律效力，只能作为一系列政策文件精神来看待，这就是需要有权机关通过系统的有针对性的高层次的立法来统筹解决的。因此，笔者强烈呼吁国家能针对出租车行业的劳动管理关系出台相应的法律予以规范，进一步平衡劳资双方的权利和义务。

如果一定要在出租车司机的劳动关系和工伤认定问题上给予一个明确的表态，笔者倾向认为：

1、如果出租车公司根据出租车司机每月运营额度收取相应比例管理费用的，应当认为司机受用人单位的劳动管理，司机请求确认与出租车公司存在劳动关系的，应予支持。

2、如果出租车公司每月定额收取相同数额的管理费用，此外不再过多干涉出租车司机的运营自由，则认为司机不受公司具体劳动管理，司机请求确认与出租车公司存在劳动关系的，不予支持。

3、在确立了劳动关系的前提下，出租车司机请求工伤认定且符合《工伤保险条例》相关规定的，应予支持。

4、“副班司机”的工伤认定取决于正班司机的劳动关系是否成立，并比照适用最高人民法院行政审判庭（[2006]行他字第17号）的精神处理。