【案情】

   某超市取得经营音像制品和书籍的许可，并在其超市内设立音像书刊柜台。该超市与刘某签订联营合同，由刘某经营超市音像书刊柜台，双方对刘某自聘营业员和刘某派驻营业员或促销员的管理进行了约定。2013年7月，超市招聘赖某为超市营业员，收取赖某200元代管费，并分配到刘某经营的音像书刊柜台做导购员。超市为赖某提供超市的工作牌、考勤卡，赖某的工资由超市确定并发放，再由超市将赖某的工资与刘某应付的其他费用一并从刘某货款中扣回。该超市未与赖某签订劳动合同，赖某也没有与刘某签订劳动合同。2015年5月，因经营不善，刘某口头通知赖某无需在音像书刊柜台上班，超市也不同意另外安排岗位，遂与赖某产生纠纷。

  【分歧】

   赖某与某超市是否成立劳动关系？

   第一种意见认为，某超市与刘某签订联营合同，由刘某经营某超市音像书刊柜台，刘某独立经营，自负盈亏。赖某系受刘某雇佣，其受聘、解聘均由刘某决定，赖某与刘某之间构成劳务关系，赖某与某超市不成立劳动关系。

   第二种意见认为，赖某自进入某超市后，一直由超市对其进行统一的管理，并且为其配发工作牌、考勤卡，且赖某的工资、福利均由某超市支付，某超市是赖某实际上的管理者与控制者，双方形成事实劳动关系。

   【评析】

   笔者同意第二种意见，理由如下：

   第一，赖某与超市之间具有事实上的管理关系。当前，在审判实践中，根据原劳动部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，认定事实劳动关系，应当同时具备以下因素：劳动者和用人单位具备主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动以及劳动者提供的劳动是用人单位业务的一部分等。此外，认定存在劳动关系，还可以参照下列凭证进行判断，即（一）工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。在该案中，超市为赖某提供工作牌、考勤卡，赖某的工资也由超市确定并发放。超市对赖某进行考勤、奖惩等日常性的管理工作，超市已经成为赖某实际上的控制管理者，超市与赖某之间已经形成事实上的管理关系。

   第二，超市与刘某只是对联营管理的约定，对外不具约束力，且刘某的经营行为视为超市经营的一部分。刘某与某超市签订联营合同，由刘某经营超市音像书刊柜台，刘某与超市签订的这一联营合同具有柜台出租性质，超市与刘某只是对联营管理的约定，其对外并不具约束力。因而刘某的经营行为，包括员工管理，与超市其他经营行为同为一个整体，超市履行其管理职责，且赖某也是由超市招聘并分配到音像书刊柜台工作。

   综上，赖某和超市成立事实劳动关系。 

（作者单位：万安县人民法院）