【案情简介】

    王某向某仲裁委员会提出仲裁申请，称其于2003年5月进入某模具制造公司从事模具制造工作，2014年6月12日手部受伤，自2014年7月4日起因受伤休假，8月19日回到公司上班，但公司强制变更其工作岗位为勤杂工，并降低薪资。现要求公司：自2014年8月19日起恢复其原工作岗位并按其上年平均工资支付工资差额每月1985元；支付2014年7月4日至8月18日期间工资差额2309元。

公司辩称：王某在从事模具制造工作期间，月基本工资为当年度最低工资标准，另根据其工作量核发相应的计件工资。王某于2014年7月4日至8月1 8日期间受伤休假，并无计件工资。故，公司按其基本工资支付劳动报酬并无不当。因模具制造工作对手部灵活度要求较高，王某已难以继续从事原工作，故8月19日王某回到公司上班后，公司调整王某工作岗位为勤杂工，其月基本工资仍为本市最低工资，并增加了综合奖金项目，但无模具制造的计件工资。公司已按勤杂工岗位向王某足额支付劳动报酬，故，王桌要求公司按其上年度平均工资支付其工资差额缺乏依据。此外，王某已在勤杂工的工作岗位上班超过两个月，应当视为王某已经认可了岗位变更。故，公司不同意恢复王某原岗位。因此，公司已足额支付王某在职期间及受伤期间工资，不存在工资差额，不同意王某的全部仲裁请求。 

    经查：王某与公司签订的最后一份劳动合同期限自2013年1月1日起至2015年1月1 日止，该同约定王某月基本工资为当年度最低工资标准。王某在公司从事模具制造工作期间，月收入由当年度最低工资及计件工资组成（计件工资每月不等，在2000元至3000元之间）。王某在工伤前12个月平均工资为4352元，上年度月平均工资为4212元。王某在2014年7月4日至8月18日期间，公司按当年度最低工资标准支付王某工资。2014年8月19日，王某回到公司处上班，公司以王某不能从事原岗位工作为由，变更王某的工作岗位为勤杂工，并取消了王某的计件工资。2014年8月19日起，王某在公司处从事勤杂工，月收入由当年度最低工资及综合奖金组成，综合奖金约500元至700元不等。2014年9月21日某人力资源和社会保障局认定王某所受伤害系工伤。2014年11月23日起，王某因治疗手部伤害休假在家，尚未进行工伤伤残等级鉴定。

主持人：本案中，王某于2014年6月l2日发生工伤后没有停止工作，而是在7月4日至8 月18日期间因受伤体假，并在到新岗位工作一段时间后于11月23日起因治疗手部伤害休假在家，且尚未进行劳动能力鉴定。那么，王某的工伤停工留薪期应该如何认定？

此问题有两个关键点需要明确：

一是王某停工留薪期的起算点是工伤发生之日（即2014年6月12日）还是治疗工伤之日（即2014年7月4日）;

二是王某第一次治疗工伤后回公司工作期间（即2014年8月19日至11月22日）．能否被划入停工留薪期内。

  停工留薪期是指工伤或者患职业病职工需要暂停工作接受治疗的期间。《工伤保险条例》第三十一条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过1 2个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过1 2个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留蕲期需要护理的，由所在单位负责。”从规定上看，关于停工留薪期如何确定、由谁确定的问题．《工伤保险条例》并未作出明确规定。

    实践中，各省市做法不尽相同，主要有三种方式：一是由工伤医疗机构确定，二是由工伤医疗机构提出意见后由劳动能力鉴定委员会确定，三是由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明或休假证明确定。本案停工留薪期的确认结果，与确认方式有直接关系。前两种方式作出的是应然状态下的确定，第三种方式作出的是突然状态下的确认。即，如按前两种方式，工伤医疗机构或劳动能力鉴定委员会会根据王某工伤发生之日的状况确定其在应然状态下所需的停工留薪期，自然从2014年6月12日起算；若按照第三种方式，由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明或休假证明确定，则是在实然状态下进行的确定，医疗机构会在王某就诊当日出具诊断证明或休假证明，期限自然从2014年7月4日起算。

    适用的方式不同，工伤停工留薪期的认定期限亦不同。在天津，《天津市工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》明确．对工伤职工的停工留薪期是由劳动能力鉴定委员会根据《天津市工伤职工停工留薪期分类目录》与医疗机构出具的诊断证明确认，也即，停工留薪期的时间，由已签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认并通知有关单位和工伤职工。因此，对于本案，应从2014年6月1 2日起算。同理，对于王某第一次治疗工伤后回公司工作期间（即2014年8月9日至11月22日），能否被划入停工留薪期内的认定结论亦与停工留薪期的认定方式有关。

    《工伤保险条例》对于延长停工留薪期作出了明确的规定，但对于通常情形下的停工留薪期究竟如何确定并不十分明确。如按照“需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变”的规定，我们可以理解为：受伤职工需要接受治疗，享受停工留薪期待遇．如病情稳定可以恢复工作，则不再享受停工留薪期待遇，停工留薪期应该到劳动者病情恢复可以正常工作之日。但如果按照“工伤职工评定伤残等级之前其享受的是停工留薪期待遇，等级评定之后，停发原待遇，其可以按伤残等级享受工伤职工一次性待遇或者长期待遇，停工留薪期则是到伤残等级结论作出之日截止。

  上述两种理解在实践中都有，也造就了目前各地仲裁机构确定停工留薪期的两种做法。一种做法是停工留薪期为受伤之日到劳动者病情恢复可以正常工作之日。判断劳动者是否已恢复病情可以正常工作，一般以医疗机构出具的建议劳动者休息的病假证明为准，当医疗机构不再建议劳动者休息，则应视为停工留薪期结束。另一种做法是停工留薪期为受伤之日到伤残等级结论作出之日。上述两种做法，都有一定的道理，但也存在一定的欠缺，我认为，应将上述两种做法结合起来考虑，既要考虑工伤职工的伤情，也要考虑有些工伤职工没有病休证明但确需治疗的情况，以及少数工伤职工利用医疗机构出具的明显过长的病休证明，怠于行使评残权利人为延长停工留薪期的情况。对此，我们宁波市的做法是：停工留薪期一般以医疗机构出具的病休证明等材料所确定的建议劳动者休息的期限为准，但不超过首次伤残等级鉴定结论做出之日，如停工留薪期满1 2个月后仍需治疗的，必须经劳动能力鉴定委员会批准延长。对有些没有病体证明但确需治疗的受伤职工，则综合考虑该职工的受伤治疗情况，参照门诊病历的相关就医记录，停工留薪期可计算至劳劳动能力鉴定结论作出之日，但原则上不超过24个月；而对那些医疗机构出具的病休证明明显过长或没有对应的就医记录，以及有证据证明受伤职工怠于行使评残权利等情形，则是结合受伤职工最终评定的伤残等级及就医记录综合予以合理确定。

  本案中的王某．2014年6月12日受伤，自2014年7月4日起因受伤休假，至2014年8月1 9日回到公司上班．11月23日起，又因治疗手部伤害休假在家。王某受伤后休假是断断续续的，发生伤害后没有停止工作，中间又工作两个月，至争议发生时又尚未进行劳动能力鉴定。对于王某的停工留薪期如伺确定，我认为．6月12日至7月3日、8月19日至11月22日这两段时间王某正常工作，不应视为停工留薪期．7月4日至8月19日以及11月23日起应为停工留薪期至于其停工留薪期何时结束，则应根据我们宁波市的做法综合予以确定。

   本案中，王某在公司处从事模具制造工作期间，月收入由当年度最低工资及计件工资组成。王某在2014年7月4日至8月18日期间，公司按当年度最低工资标准支付其工资。而王某要求公司按其上年平均工资支付工资支付期间的劳动报酬。然而，该期间王某实际并未实行计件工作制，且因劳动者之间亦存在个体差异。那么，工伤停工留薪期待遇如何确定？

    《工伤保险条例》规定，停工留薪期内，原工资福利待遇不变。对于“原工资福利待遇”如何确定，工伤保险条例并未进行明确规定。有观点认为，《工伤保险条例》第六十四条第二款对“本人工资”进行了明确，即“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。“原工资”可以等同于“本人工资”。从条例的规定来看，“本人工资”是用来计算一次性伤残补助金或伤残津贴等工伤待遇的，“原工资”是用来确定停工留薪期工资标准的，适用的范畴不一致，“原工资”如何确定呢？是按照劳动合同约定，按照工资结构区分还是根据工资实际发放情况确定？对此，《<工伤保险条例>释义》（国务院法制办政法劳动社会保障局法制司主编，2003年6月出版）中解释，原待遇是指职工在受伤或未被确认患职业病前，原用人单位发给的全部工资和福利待遇。也就是说，按照职工正常出勤情况下应支付的工资计算“原工资”，职工病事假造成的工资减少或加班造成的工资增加均不属于正常出勤情况下应支付的工资。案例中，王某正常出勤情况下的工资结构包括当年度最低工资（1820元／月）及不固定计件工资组成，并未提及计件工资中含有加班工资，故应按照此两项工资构成计算其“原工资”在确定两项工资构成计算其“原工资“的计算办法之后，尚需要明确计算期间，是以发生工伤前一个月的原工资工资为准，还是以一段期间内的平均月工资为准？如以一个月的数额为准，因王某实行的是计件工资，每月工作状态不同，计件工资部分会有浮动，故应参照“本人工资”的计算期限，以发生工伤前12个,月的月均工资为基数计算更为合理。

    《工伤保险条例》在规定“受伤职工停工留薪期原工资福利待遇不变，由所在单位发给”之外还明确“生活不能自理需要护理的，由所在单位负责”。然而，对如何确定“原工资福利待遇”以及护理费的标准都是不明确的。如何理解“原工资福利待遇”呢？《劳动法》中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴，延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等（《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第五十三条）。但如果以上述工资概念去界定《工伤保险条例》中的“原工资福利待遇”中的工资，要求所在单位在劳动者停工期间也按上述标准金额支付，显然对用人单位不公，因此，我认为，“原工资福利待遇”应该是指职工在受伤前，其提供了正常劳动情况下应得的工资及享有的福利待遇。所谓“正常劳动”．根据《最低工资规定》（劳动和社会保障部令第21号）．是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。也就是说，劳动者加班加点工资以及一些特殊情况下支付的工资不应包含在内。目前，浙江省对于停工留薪期待遇中的’原工资”是这样界定的：以工伤职工受伤前或者患职业病前12个月的平均工资计算．包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。

    本案中．王某停工留薪期，所在单位应按照其受伤前12个月的平均工资（不包括加班工资）的标准支付其停工留薪期工资：而8月19日至11月22日这段期间，单位已将其工作岗位调整为勤杂工，是否应补足工资差额，则要看单位是否有权调整王某岗位，如单位有权变更，单位按照该岗位相对应的工资标准支付给王某工资，在《工伤保险条例》没有明确规定的情况下，也就不存在补足工资差额问题了，如单位无权变更，则应补足工资差额。

    这里有一个问题，就是按照《工伤保险条例》的规定。职工因工致残被鉴定为五至十级伤伤残的，可以保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，所谓的适当工作肯定是能与其身体状况相适应的工作．但工伤职工，特别是五到六级的工伤职工，其劳动能力肯定不如受伤之前．用人单位安排的适当工作多数情况下会造成工伤职工工资待遇的降低。原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发【1996]】266号)对此有规定，即职工因工致残被鉴定为五至十级的，原则上由企业安排适当工作，因伤残造成本人工资降低时，由所在单位支付在职伤残补助金，标准为工资降低部分的90%。但该办法已废止，而《工伤保险条例》并未对此作出规定。本案中的王某也遇到了这个情况。其因工受伤后用人单位安排的新的工作造成了其实际工资待遇的降低，如果不给予适当的补偿，对受伤职工是不公的，因此，建议有关部门能对此情况作出公平合理的规定。

    停工留薪期的另一个待遇是生活不能自理需要护理的，由所在单位负责护理。但很多情况下，用人单位对劳动者受伤是否属于工伤都有异议，或用人单位干脆逃避工伤保险责任，造成劳动者自行请人护理，《工伤保险条例》对护理费该如何支付并未规定。目前．宁波市的做法是：工伤职工在停工留薪期间需要支付护理费的，需要提供医疗机构关于该职工需要护理的诊断证明：由亲属或雇用护工进行护理的，根据护理人员提供的工资收入证明、有效支付凭证或其他客观证据确定护理费金额。护理人员无工作或者缺乏有效支付凭证及其他客观证据的，按照上年度市社平工资标准确定。

“原工资福利待遇”如何确定，是否需要扣除加班费是个值得商榷的话题。个人认为，加班工资的确属于非正常情形下的劳动报酬，但终究属于劳动报酬。而且，在劳动关系存续期间，劳动者履行劳动合同，除“加班”提供额外劳动而不正常工作以外，还存在事假、病假、产假等各类假期，甚至于旷工，从而少提供或不提供正常劳动的情形（这是与加班相对应的非正常工作情形，姑且称之谓“少班”）。劳动者加班，则用人单位应当额外支付劳动报酬；劳动者“少班”，则用人单位可以扣减劳动报酬。也就是说，非正常工作时间内的劳动报酬并等同于扣除加班工资后的劳动报酬。故，简单将加班工资进行扣除，将出现：劳动者少提供劳动的，待遇则相应减少。“多劳动不多得，少劳动不少得”，显然不符合内在逻辑的一致性，也缺乏对劳动者的公平正义。如果加班、“少班”等非正常情形均应当扣除，那么，最终结论应该是以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。如果考虑到法律规定的稳定性、统一简便性，以及争议处理的效率性原则，以劳动者受伤前12个月所有收入（既不区分工资，还是福利，也不区分正常工资，还是加班、病假等非正常工资）的平均来确定其停工留薪期待遇，应该是种合法合理的做法。

  本案中，王某回公司上班后，公司安排王某到勤杂工岗位工作并相应变更了其工资标准．王某也工作了一段时间，那么，公司调整王某岗位的做法是否成立呢？

《劳动合同法》第三十五条规定，变更劳动合同应当采用书面形式。通常，按照立法解释学的原则和方法，“应当”基本与“必须”同义，那么，是否意味着变更劳动合同必须采用书面形式．未采用书面形式的劳动合同变更一定是无效的呢？对此，最高人民法院《关于审理劳动法案件适用的司法解释四》（下称法释四）第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月．且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规。国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。从此规定来看．未采用书面形式的劳动合同交更亦可能有效，其要具备法律效力，需要满足两个条件：一是劳资双方对于岗位变更需达成合意，二是劳资双方实际履行口头变更的合同至少要超过一个月。第二个要件比较容易判断，难的是第一个要件的判断。因为变更劳动合同的协商通常无法被仲裁员或法官感知，更多的是通过当事人的实际履行表现出来。我这样考虑，构成实际履行，应该满足主客观两个条件。客观条件是劳动者已按照变更后的内容在行为上切实履行了合同，主观条件是劳动者并未提出异议，即并未表达他对合同变更的反对意见。假设王某在新岗位上工作了两个月，但此期间，他不断地向公司表达他对调岗行为的反对意见．只因考虑到不去新岗位工作，可能会无法获得工资而被迫暂时“服从”，在这种情况下，双方的调岗行为未同时具备主客观两个条件，不应视为实际履行。结合本案案情，王某在变更后的岗位上已工作超过一个月，无证据表明王某在此期间对公司的调岗提出异议，构成实际履行，故按照法释四第十一条的规定，公司调整王某岗位应该成立。

    公司调整王某岗位是否成立应根据王某所受伤害程度。依据《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动者劳动合同。从该条理解，用人单位在劳动者不能胜任工作的情况下，是有权调整劳动者工作岗位的，并不需要协商一致。这里的不能胜任原因既包括劳动者的主观情况，也包括了劳动者的客观情况，也就是说，不管是劳动者的主观原因还是客观原因造成了其不能胜任工作，用人单位都是可以调整岗位的。当然，如果是劳动者因工受伤这个客观原因，是否可以解除合同，还应根据《工伤保险条例》的规定。因此如王某受伤后，不能从事或者不能胜任原工作，单位应有权调整其工作岗位。但如果王某虽受伤，但伤情较轻，并未实际影响到其功能，其可以胜任原工作，用人单位则无权调整王某的工作岗位。根据最高人民法院《关于审理劳动法案件适用的司法解释四》第十一条的规定，王某已实际在新的岗位工作超过一个月，其已丧失了要求继续从事原岗位工作的杈利。当然上述二种调整，都是因王某工伤引起，对于其在新的岗位的工资降低部分，用人单位还是应该给予一定的考虑。