实务中对此有不同意见。一种意见认为，应由用人单位承担举证义务，申请工伤认定，若能够认定为工伤，则裁定驳回劳动者的起诉，由劳动者按照工伤案件的程序对其权利进行救济。该意见显然赋予用人单位选择权，用人单位不以工伤进行抗辩，就按照一般人身损害赔偿处理；若其以工伤进行抗辩，就按工伤处理，而案件的受害人（劳动者）不享有权利救济的选择权。另一种意见认为，此情形属于请求权自由竞合，应赋予劳动者选择权，用人单位的抗辩不能成立。

笔者基本同意第一种意见。尽管人身损害赔偿和工伤保险两种请求权对于当事人来说，各具优点，按照一般人身损害赔偿处理，案件审理周期短，可一次性给付，避免了按月支付的远期风险，同时，还可以要求精神损害赔偿，此是其优点;但其劣势也比较明显，一般人身损害赔偿适用过错责任原则，实行过失相抵，劳动者承担较重的举证义务。而按照工伤处理，适用无过错责任原则，且伤残津贴等随着工资的增长进行调整，对于劳动者的救济更加稳定。赋予劳动者选择权，可以使劳动者根据自身及用人单位的情况进行选择，有利于维护劳动者的利益。但该意见与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定相矛盾，该条第1款规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”因此，用人单位以工伤进行抗辩的，应申请工伤认定，如若工伤被认定，则应按工伤程序处理。