4：劳动关系认定并非工伤认定的充要条件

《工伤保险条例》开篇提到“职工”、“用人单位”两个主体。言外之意，职工因工受到伤害或者罹患职业病属于条例调整的范畴，那么如何判断申请工伤认定的主体是“用人单位”还是“职工”呢？实践中自然而然就会把工伤认定首先引向劳动关系的确定上来。顾名思义，存在劳动关系的当然是“职工”和“用人单位”。然而，是否可以倒推得出劳动关系不明确的一定不能认定工伤呢？

实际申请过程中，工伤认定部门出于行政确认的便捷性往往也要求当事人提交劳动关系的证明作为申请的必备材料。而没有劳动合同的事实劳动关系是否应当必须经过劳动仲裁和民事诉讼先决才能认定工伤呢？答案是否定的，最高人民法院行政审判庭在2009年7月20日答复湖北省高级人民法院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》中答复如下：

根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受伤伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因此，社会保险行政部门对能初步证明职工与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）及符合工伤认定申请其他条件的申请，应予以受理。

因此，笔者认为，一些和雇主没有签订劳动合同、但实际上存在事实劳动关系的劳动者在用人单位未进行工伤认定申请时，可以通过固定有关证据材料，比如录用手续、工资发放证明、考勤记录、工友的证人证言等证据材料，尝试在法定期限内申请工伤认定。

5：非法用工因工致害赔偿标准比照但不低于工伤标准

“童工”等非法用工行为为各国法律所禁止，我国《工伤保险条例》中亦明确非法用工不属于工伤认定的对象，但这不意味着非法用工、因工导致职业病和所受伤害不受国家法律的保护。条例明确此类情形所获得的赔偿不得低于“工伤赔偿”标准（条例第六十六条）。

实践中的难题是，比照但不低于“工伤赔偿”的前提是撇开主体不论、纯粹从工伤构成要件上考察是否符合，这是确定赔偿标准不可规避的法律技术问题。有的地区，当事人直接通过民事诉讼途径直接请求赔偿，交由司法权首次判断是否符合“工伤”要件的外观；有的地区，则可以通过向工伤认定行政部门申请的方式，请求其判定是否符合“工伤”之外观，一旦形成判定结论，则对后续民事救济形成拘束力。

比如，2016年发布的《江苏省人力资源和社会保障厅关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》第二条就规定了：“《条例》第六十六条规定的“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工”和“童工”，不作为工伤认定的对象。但其受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，社会保险行政部门应当依申请参照工伤认定程序判定其是否符合《条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的情形，由该单位根据《条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》有关规定给予一次性赔偿。”

6：超过法定退休年龄认定工伤因案制宜

关于“法定退休年龄”的法律文件迄今为止仍然有效的是一份有年代感的国务院发文：《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发【1978】104号）。在《立法法》没有出台前，这份文件的效力级别等同于行政法规。

《劳动合同法》及其实施条例明确，达到法定退休年龄，劳动合同终止。超过退休年龄的劳动者再次进行劳动，这在老龄化社会并非不合理，但法律所保护的还有青壮年劳动力的劳动价值。因此，对于超过法定退休年龄的劳动者的劳动保护并不能通过工伤保险这一项去鼓励劳动，更不能鼓励超过法定退休年龄的劳动者一边享受退休养老待遇、一边享受工伤保险的医疗基金，否则对缴费者有失社会保险的公平，也不符合社会保险的一般原理。鉴于最高人民法院行政庭曾经对于“超过法定退休年龄的返程农民工”能否享受工伤保险待遇有过相关批复，但这些批复只对个案有指导作用，是否对所有同类型案件均适用，考量工伤认定部门及法院对劳动关系与工伤认定的关系、缴费关系与享受保险待遇的关系、工伤保险关系与养老保险关系的复杂而深刻的理解。

笔者对现有各地、各部门规定总结如下，达到或者超过法定退休年龄的人员发生职业伤害时，按照下列不同情况进行处理：

（一）达到或者超过法定退休年龄，但未办理退休手续，或者未依法享受职工基本养老保险待遇、机关事业单位基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到职业伤害或者患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

（二）用人单位聘用时达到或者超过法定退休年龄的人员，在受聘期间因工作原因受到事故伤害或者患职业病的，如聘用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定办理。

（三）用人单位聘用达到或者超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，用人单位依法承担工伤保险责任。

（四）其他达到或者超过法定退休年龄的聘用人员，不属于《工伤保险条例》范围，按照劳务关系处理，如果因工作原因伤亡的，由聘用单位参照工伤保险待遇予以赔偿。

主要参考依据：

1、最高人民法院于2010年3月17日在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》中答复山东省高级人民法院：用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条中规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。

3、人社部2016第29号文（关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》）中规定：二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。（原创丁钰 芥莘斋行政法实务笔记）