承包经营，简称承包，是社会生产中常见的一种经营方式。现实生活中存在许多承包经营现象，因主体复杂，在判断劳动关系时，极易混淆。本文通过几对概念的辨析，以期厘清个人承包经营中的劳动关系问题。

以承包人是否具备用人单位主体资格，可将承包分为个人承包与单位承包。在单位承包中，因承包人具备用工主体资格，对其与劳动者之间的劳动关系问题并不难认定，本文仅就涉及个人承包经营过程中的劳动关系相关问题进行分析。

一、真承包与假承包

所谓个人承包，是指用人单位将其经营管理权部分或全部交由自然人，由该自然人自主经营、自负盈亏的一种经营管理方式。

个人承包的特点在于自主性，具体而言：

1.自主经营。承包人可以自主决定承包合同的履行方式、履行时间，也可以决定是否雇用他人或委托他人代为履行。由此可以区别于具有从属性的劳动关系。

2.自负盈亏。承包应具有营利性，承包人对承包事务具有收益权，即通过对承包事务的自主运作获益，这也是承包的终极目的。相应的，承包人如不能完成承包事务，则应承担承包合同约定责任。由此可以区别于以工作包干为目的的假承包。

例如：单位食堂承包中，如果承包人可以向单位职工自主销售饭菜，即符合承包关系特征。若饭店厨房由厨师长承包，因其不具备自主经营性，属于一种任务包干。

所谓假承包，是指以承包名义实施，却不符合承包特征的行为。通常而言，承包人应具有对承包关系外第三人营利的行为。如果承包人的承包成果仅提供给发包人，则只有两种可能：承揽或工作包干。承揽是承揽人以自己名义、自己的设备和技术独立实施的；工作包干实际就是承包人接受发包人的工作指派，完成特定的工作内容。承揽的特征决定了其与承包不能兼容，所以当承包人的承包成果完全由发包人所有的情形下，这种承包应当视为工作包干，也就是假承包。假承包者对所“承包”的事务虽然具有一定的独立自主权，但依然受“发包方”的管理约束，是“发包方”组织架构中的一员，其所获得的“承包”收益，无非是异化的劳动报酬。所以，“承包人”与“发包人”之间成立的实为劳动关系。可以说，一切不以营利为目的的承包，都是假承包。

二、合法承包与非法承包

符合承包经营特征，且该承包不违反法律强制性规定的，是为合法承包。而非法承包是指虽然具备承包特征，但违反法律强制性规定的承包。如《建筑法》第二十九条规定：“……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其分包的工程再分包。”以及《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款所规定的违法分包情形。

有观点认为，确定劳动者与发包人之间是否存在劳动关系，应考察其承包关系是否合法。该观点源于《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，下称12号文）。持该观点者认为，12号文专门规定建筑施工、矿山企业的承包关系中的劳动关系属性，是因为在这些领域中，分包、转包并不受合法保护，应视为无效，故应追至有用工主体的发包单位。而其他承包关系，法律并不禁止，不存在违法情形，所以，在其他承包关系中，由承包人径自雇用劳动者并无不可。

对此，前文已阐明，是否存在劳动关系在于判断承包关系的真假。承包关系是否合法，只关系到发包方承担何种法律责任。

三、连带责任与用工主体责任

我国的一些劳动法律渊源对承包关系的法律责任作出了规定。

1.《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体的责任。”

2.《工伤保险条例》第41条第2款：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”

3.《劳动合同法》第94条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

4.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第12条：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”

由以上规定可见，发包方在劳动关系中承担责任主要有两种方式：承担连带责任和承担用工主体责任。区分两种责任的依据在于承包行为是否合法。如果承包行为合法，则发包方承担连带责任；如果承包行为不合法，则承担用工主体的责任。无论承包行为是否合法，发包方均须承担责任。法律作此规定，是因为发包人允许承包人以其名义实施经营，使他人付出信赖利益，而且，发包人藉此获利。从立法目的看，是为了规范承包行为，防止用人单位以承包方式来规避自身责任，侵害劳动者的合法权益。连带责任与用工主体责任的区别在于，在承担连带责任后，用人单位可以根据承包合同约定向有过错的承包人追偿，而负用工主体责任则是由单位直接承担，而且因双方的承包协议违法，不能向承包人追偿。

四、劳动关系与雇佣关系

抛开劳动关系的社会性不说，仅就从属性特征而言，劳动关系与雇佣关系并无实质差别。现实中甄别两者的惯用方式是前者主体为用人单位与劳动者，而后者主体可以均为自然人。由此来审查个人承包经营中的劳动关系问题。

（一）承包人所雇用的劳动者

1.在合法的承包关系中，承包人具有经营自主权，该权利包括有权决定是否雇用他人以及雇用何人。《劳动合同法》规定“自用工之日起建立劳动关系”，所以判断劳动关系的依据是用工事实。因为承包人具有经营自主权，所以承包人与所雇劳动者之间是独立的用工关系，劳动者与发包人之间并无用工事实，所以也不存在劳动关系。但是，基于发包人允许承包人以其名义从事经营并从中获利的事实，根据《劳动合同法》第94条和司法解释的规定，发包人须作为共同当事人承担连带责任。

2.如果该劳动者原来就是发包人单位的职工，那么，在发包人未与其解除或终止劳动合同前，该劳动者依然与发包人建立劳动关系。该劳动者从属于承包人劳动，是履行劳动合同的一种方式。如此，发包人与承包人成为劳动者的共同雇主，发生劳动争议的，可比照劳务派遣规定执行。

（二）承包人

根据承包人是否发包单位的职工，有两个规定。

其一，《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》（劳险字[1992]27号）规定：“企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保险权益。企业单位在“承包合同”中将伤残亡风险推给职工个人，这种做法不符合我国宪法和职工社会保险的政策规定，其中，关于伤残由个人负责的条款不具有合法性。”

其二，《关于私人包工负责人工伤保险待遇支付问题的复函》（劳办发[1995]11号）规定：“私人包工负责人与发包单位没有劳动关系，而只订立了经济承包合同，若承包合同中对其工伤问题有明确约定，从其约定；若承包合同中没有约定，则由其本人承担自己的工伤待遇。”

判断劳动关系，在于用工事实。合法的承包关系中，发包人与承包人之间是平等主体之间的关系。如果承包人原系发包人单位职工，则这种承包行为是双方履行劳动合同的一种特殊方式，双方劳动关系依然存续。但是，这种劳动关系是虚的劳动关系，其“实”在于承包人自负盈亏、自主经营，其并不受发包人的劳动管理和纪律约束，承包人是为自己的利益自主劳动，而非为发包人劳动，彼此之间并不具有人格从属性和组织从属性。无论承包人身份如何，发包人无须对承包人承担劳动法上的责任。但是，如果发包人以职工名义为承包人参保的，作为社会保险行政关系当事人，应承担相应义务。双方就责任承担有约定的，从其约定。没有约定的，由承包人自行承担责任。

五、承包人与非法用工主体

个人承包与单位承包之外，不可忽视非法用工主体的存在。根据原劳动保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定：“非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位”，《劳动合同法》第93条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第4条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”

自然人与非法用工单位在法律形式上都不具备法律规定的用人单位主体资格，即未经合法注册登记。但具体形态不同。非法用工单位已然具备单位的形态，如有自己的名称、组织机构、人员、场所；而自然人则缺乏这些客观条件，在承包关系中，也是依附于发包人，以发包人的名义组织生产经营。

所以在承包经营中，如果承包人符合非法用工主体要件的，应由其出资人或开办人承担法律责任。

五、承包与挂靠

说到承包，不得不提及挂靠。挂靠是指单位或个人借用其他单位的合法资质或名义从事经营活动的行为，常见于交通运输、建筑装潢施工等行业。挂靠与承包共同点是利用其他单位名义从事生产经营，其区别在于挂靠者通常是生产资料的实际所有人，而承包者通常没有所有权，仅有使用权。对于挂靠问题，最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》中认为：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。” 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第5条规定：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”可见，对于挂靠经营的，发生争议时，应把挂靠者与挂靠单位列为共同当事人。但是，基于挂靠者对于生产资料拥有所有权，且自主经营、自行雇用劳动者，如果挂靠单位不参与对劳动者的管理，则其与挂靠人所雇用的劳动者之间的关系与承包关系相同，双方不存在劳动关系，但鉴于挂靠单位允许挂靠者以其名义经营并从中营利，应承担连带责任。

六、承包与租赁

承包与租赁的共同点是对生产资料均无所有权，前者通过承包协议获得使用权，后者通过租赁协议获得使用权。两者的区别是，承包是以发包人的名义实施经营，而租赁是以自己的名义实施经营。

关于租赁经营的法律责任，原劳动部《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》（劳办发[1997]62号）曾规定：“……一、企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人(或合伙)与出租方或发包方签订租赁(或承包)合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。二、企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方不是独立法人，但属于单独核算单位，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。三、如果承租方或承包方是独立法人或有证照的个体工商户，若其生产经营活动完全脱离了出租方或发包单位而自主生产经营，发生伤亡事故应认定承租方或承包方为事故单位，否则应认定出租方或发包方为事故单位。……”

但笔者认为，事故单位认定并不能等同于劳动关系认定或劳动法律责任认定。在租赁关系中，出租者仅出让生产资料使用权，而并未授予其以企业名义经营，租赁者是以自身的名义独立经营，故应独立承担法律责任，与出租者无涉。

综上，判断个人承包经营中的劳动关系问题，首先要把握劳动关系的特征，应以用工事实（从属性）作为判断基础；其次，要辨别真承包与假承包；第三，合法承包与非法承包的辨别意义在于确定发包人应承担连带责任还是用工主体责任；最后，应注意承包与承揽、挂靠、租赁等相邻概念的联系与区别。