对《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五条的异议

人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》[人社部发〔2013〕34号]（以下简称《意见》）第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序”。在实务中，中止工伤认定的分两类，一类是转包和挂靠关系下的工伤职工申请工伤认定的情形，另一类是劳动关系确实存在争议，到底是劳动还是劳务、承揽、委托等关系不明的情形。因为中止工伤认定在实务中造成很多问题，建议暂停执行。

首先，以劳动关系存在争议为由中止工伤认定没有法律依据

《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第二十条第三款规定，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。

《意见》第二条至第四条，对《条例》第二十条第三款进行了细化，仅包括对“非本人主要责任”、“故意犯罪”、“醉酒或者吸毒”等确实需要有关部门或司法部门的结论尚未作出，因结论未出不能对工伤定性的情形。其中并不包括以劳动关系存在争议的情形，劳动行政部门以劳动关系存在争议为由中止工伤认定，没有上位法的依据。

第二，劳动行政部门具有认定劳动关系职权

劳动行政部门有权在受理工伤认定过程中，对是否存在劳动关系作出认定。不赋予劳动行政部门的这种权力，将导致工伤认定无法进行。

《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（最高人民法院〔2009〕行他字第12号）中规定：“根据劳动法第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”。劳动行政部门作为其行政区域内的劳动工作主管部门，在工伤认定事项中，对用人单位和受伤劳动者之间劳动关系是否存在的争议，具有确认的职权。

有一种观点认为，劳动关系由劳动人事仲裁、民事诉讼处理比劳动行政部门或者人民法院行政庭更为专业。

此种意见看似有一定的道理，但事实上是不成立的。首先，在目前的仲裁体制下，劳动人事争议仲裁委员会和工伤认定部门皆属于人力社保管理，两个部门皆是内部意见。其次，人民法院行政庭和民事庭也是法院的内设机构，对外是以人民法院的名义作出裁判，两个审判庭的意见都是内部意见。第三，不专业可以通过培训来解决。

第三，《意见》第七条规定转包关系情况下可以直接认定工伤

在工伤认定案中，存在许多转包关系以及挂靠关系下的职工工伤认定问题。《意见》第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该规定吸收了原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。

同时，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、第（五）规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。” 在转包关系和挂靠关系中，不管是人社部还是最高院，都从有利于职工的角度出发对将发包方和被挂靠单位作为工伤认定中的用人单位予以确认。此类工伤认定案中并不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。

劳动行政部门可以依据《意见》第七条的规定认定工伤。但是根据《意见》第五条以劳动关系存在争议中止工伤认定，在实务中会造成矛盾的局面，即转包关系和挂靠关系下没有劳动关系，中止工伤认定后，仍然是没有劳动关系。根据《意见》第五条中止工伤认定是将转包关系和挂靠关系当成一般情形的处理，而此类确认劳动关系因劳动关系本身不存在，实际上导致了劳动关系认定没有意义。

第四，中止工伤认定严重增加了工伤职工的负担

根据《工伤保险条例》的相关规定，工伤职工从工伤认定到最后获得医疗救治和经济补偿，得经过相当繁琐的索赔程序。在工伤认定程序中，首先经过工伤认定，对工伤认定不服可以行政复议，不服行政复议可以提起行政诉讼或者直接行政诉讼，之后可能是行政诉讼一审、二审程序；在工伤待遇之前，首先要劳动能力鉴定，不服初次鉴定可以申请再次鉴定；然后启动工伤待遇程序，首先申请仲裁工伤待遇，不服仲裁的以后是民事诉讼一审、二审程序（像广东等个别地方认为工伤保险待遇争议属于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（二）项的执行社会保险方面的争议，认为此类仲裁裁决为终局裁决，也只是少一个程序）。用人单位不履行后，申请强制执行。

工伤经过行政部门处理，还涉及行政诉讼和民事诉讼程序和专业的劳动能力鉴定程序。期间的过程极为繁琐，涉及到的专业知识就算是专业的律师和法官也不见得熟悉，更不要说是工伤职工了。而工伤认定的前提是劳动关系是否存在，劳动关系的确认尤其关键，一旦工伤认定中止，则劳动者要面临三个程序：仲裁确认劳动关系，不服仲裁的民事诉讼一审程序和二审程序。工伤职工为了工伤认定，必须首先赢得劳动关系确认取得成功，那么必然耗费时间和精力，还有成本。工伤职工本身因工伤需要治疗和补偿，此时还得经受繁琐的程序，这是雪上加霜了。由于转包关系和挂靠关系中，由于并不存在劳动关系，中止工伤认定告知工伤职工确认劳动关系，则是浪费时间、精力和金钱了。

最后，中止工伤认定影响人民群众对劳动行政部门的信任

对比此前人社部《关于执行<工伤保险条例> 若干问题的意见（征求意见稿）》中第五条“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议的，应当告知当事人先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁”。可以得出，正式文件与征求意见稿在措辞上有明显不同，由此前的“应……先”申请仲裁，修改成“可以”申请仲裁，即从仲裁程序必须的前置程序变成了或然程序。由此，社会保险部门发现劳动关系存在争议的，告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，若当事人坚持由劳动行政部门进行工伤认定，是否继续工伤认定流程则成为劳动行政部门依照职权进行自由裁量的权限。

在相类似的案件中，劳动行政部门存在处理尺度不统一的问题。不同的工作人员，基于其经验与对劳动关系的认识，会有不同的判断标准。在工伤认定中，有些案件劳动行政部门直接进行了工伤认定，有些案件劳动行政部门认为劳动关系存在争议告知当事人先申请仲裁确认劳动关系，同案不同处理的现象普遍存在，不但影响了劳动行政部门的权威性，也严重影响了工伤职工对行政机关的信任。

综上，工伤认定中止，影响了劳动行政部门的权威，影响了工伤职工对劳动行政部门的信任，增加了工伤职工的负担。

为保护工伤职工合法权益，我们强烈建议暂停以劳动关系存在争议为由中止工伤认定。