背景：随着《广东省社会保险基金监督条例》（以下简称《条例》）于7月1日的正式实施，《条例》对某些社保缴纳行为作出了相应的规定及法律责任，经过媒体的广泛报道传播某些行为甚至可能存在入刑的风险，遂引起了不少企业HR朋友们的较大关注。他们担心最多的是这项新的《条例》）究竟对企业社保缴纳存在什么样的规制？企业在此之中可能因哪些不当的行为而存在风险？故笔者试图对社保代缴进行一个粗浅的解读，以便为企业提供一项参考。

1、何为社保代缴

所谓社保代缴是指劳动保障事务代理服务机构按照相关人事政策的规定，根据协议接受委托，在一定期限内为委托方代缴劳动者社会保险等劳动保障事务的行为。这里的委托方既可以是用人单位，也可以是用工单位亦或者是劳动者个人。

在社会保险法出台之前，一些地方性的法规或者文件中对社保代理有明确的体现。以广东省为例，2000年实施的《广东省劳动保障事务代理暂行办法》第二条对劳动保障事务代理行为进行了界定，将代办社会保险规定为劳动保障事务代理的一项主要内容。该《暂行办法》的第四条还确定了劳动保障事务代理机构的服务对象，而第五条则规定了服务内容，就包括了代委托方办理社会保险缴纳手续。

同样，深圳市人大常委在2002年制定了《深圳经济特区人才市场条例》，该条例也对中介机构代收代缴社会保险金的人事代理业务进行了界定。该条例的第三十条规定：中介机构经人事行政部门委托可以从事下列人事代理业务：（五）代收代缴社会保险金。可谓是对《广东省劳动保障事务代理暂行办法》的遥相呼应。

2、社保代缴的现状

笔者随意以“社保代缴”或者“社保挂靠”为关键词在网上进行检索，发现大量社保代缴相关内容的网页，其中不乏各类专业社保代理机构。从某一定程度上说明社保代缴已然是当下社保缴纳的非常普遍的现象。笔者再次通过淘宝网进行检索，发现社保代缴服务已经兴起，不少公司在淘宝网开起来网店。笔者粗略的统计了一下，相关的社保代缴网店有2250家之多，服务范围遍布全国各地。还有的公司开发了代缴社保的微信公众号和APP。社保代缴的服务费用不等，有的网店甚至宣称每月只需缴纳低至20元的费用就可以代办社保的代缴事宜，如下图所示：

笔者浏览了一下该网店的社保代缴评论，发现一律好评。可见，社保代缴还是有其相应存在市场的。笔者有限的经验看，在现实之中也确实存在不少以社保代缴为主营业务之一，即通过代缴社保来赚取相关的代理费用。

3、社保代缴行为评析

有一句口语常被人挂在口中，那就是“存在就是合理的”，这源自于黑格尔的一句名言“存在即合理”，其意为：凡是现实的东西都是合乎理性的。此话常被用来作对某种行为辩解理由，将话套用在社保代缴这个现象当中，可以形成这样一种推论：社保代缴是存在的，而存在就是合理的，那么可以得出结论为社保代缴是合理的。看似合乎逻辑，但是从合法性上看，社保代缴是比较难以站得住脚的，这是因为：

其一，社保缴纳的一般前提是存在劳动关系。即用人单位和劳动者之间已经开始用工。《社会保险法》第五十八条明确规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。

其二，享受相应社会保险待遇的前提也是应当发生待遇时候与参保单位存在劳动关系。最具典型代表性的案例就是，员工与用人单位建立劳动关系，但是提供给用人单位的相关个人信息也是第三人的，用人单位也是以第三人身份去给该员工进行参保。此时该员工一旦发生工伤事故，虽然理论上能否享受工伤待遇存在一定争议，但在实践中极有可能无法享受到工伤保险待遇。则此工伤待遇的责任就落在用人单位和劳动者身上。

其三，那些没有与用人单位建立劳动关系的社会个体，其社会保险缴纳问题如何解决？社会保险法同样对此作出了相应的规定。《社会保险法》第五十八条第二款规定，自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。根据该规定，社会保险法已经对这部分人员已经作出了明确的指引，即自行向社保机构申请办理缴纳登记。不仅如此，在深圳地区，拥有深圳户籍的本地人还可以通过所在村委缴纳社会保险。

其四，对于不符合城镇职工基本养老保险参保条件的农村居民和城镇非从业居民，可以选择在其所在户籍地自愿参加城乡居民基本养老保险。《广东省城乡居民基本养老保险实施办法》对此作出了明确的规定，除此之外，地方规定中还对这类人员的其他类型社会保险做出了规定。

据此，现有规定基本上将所有人员的社会保险如何缴纳作出了规制。正常情况下，就不应出现所谓社保代缴的现象。

其五，已经开始施行的《广东省社会保险基金监督条例》对社会保险缴纳同样作出了规定，具体体现如下：

第二十一条 用人单位应当按照规定办理社会保险登记，如实申报应当缴纳的社会保险费，按时全员足额缴纳社会保险费。

任何单位和个人不得有下列行为：

（一）瞒报、漏报社会保险费缴费基数、人数，或者以发放补贴、签订协议等形式拒不履行社会保险登记、缴费义务；

（二）通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格；

（三）伪造、变造个人档案材料、身份证明、病历资料、鉴定意见、支付凭证、信息数据等，骗取社会保险待遇；

（四）违反规定重复领取社会保险待遇；

（五）冒用他人身份和社会保险证明骗取社会保险待遇；

（六）出借本人社会保险证件协助他人或者单位骗取社会保险待遇；

（七）隐瞒丧失领取条件的事实，领取社会保险待遇；

（八）其他侵害社会保险基金安全的行为。

第六十一条 以欺诈、伪造证明材料、冒用他人证件、虚构劳动关系等手段办理社会保险业务的，社会保险行政部门、社会保险费征收机构、社会保险经办机构不予办理，将有关情况记入其信用档案；情节严重的，处涉案金额一倍以上三倍以下的罚款。

以欺诈、伪造证明材料、虚构劳动关系或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退还已骗取的社会保险待遇，并处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。

该条例第二十一条中的第二项明确禁止通过虚构劳动关系、伪造证明材料来获取社会保险参保资格。怎么理解这项规定？也即不存在劳动关系，却以本单位的名义为他人缴纳社会保险，社保代缴就是其中典型代表。

虽然之前社会保险法虽然也明确规定了用人单位才可以为劳动者缴纳社会保险，但是毕竟没有明确的禁止性规定，进而导致部分人理解成为，也可以通过代缴的方式进行参保，这其实是对《社会保险法》第五十八条的错误理解，存在劳动关系应是社会保险缴纳的常态，在不具有劳动关系的前提之下才可以个人形式来参保。

至于相应的行政处罚，社会保险法亦有规定。《社会保险法》第八十八条，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。该条与《广东省社会保险基金监督条例》第六十一条的第二款规定基本一致，只不过将虚构劳动关系这一项从其他手段中单独罗列出来予以明示规定。可以说，《广东省社会保险基金监督条例》是对《社会保险法》的旧事重提，属于典型的“炒冷饭”。

细心观察的人士可能会发出疑问，那么非社保代缴机构也即正常的企业不应该担心此风险吧？是的，如果企业为与本单位建立劳动关系的劳动者进行参保，那么大可高枕无忧了。但是恰恰发出担心的企业基本上属于没有为员工正常参保，而委托其他社保代缴机构来进行的。这样一旦发生社会保险待遇支付情况，委托企业是否需要承担应缴未缴社会保险的行政责任？所以这些企业的担心是有道理的，但如果真的发生风险，该发生的法律风险却是不以企业的担心而转移的。

其六，裁判实践正在发生变化，委托社保代缴，用人单位需要承担相应的未缴纳社会保险的法律责任。2015年生效的《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》对此问题已经有了明确规定，用人单位需要承担未依法缴纳社会保险的经济补偿金责任。

《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》12.用人单位与劳动者签订劳动合同并建立劳动关系，但委托其他单位以其他单位的名义代劳动者缴纳社会保险，是否合法？若劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同，用人单位是否需向劳动者支付经济补偿金？

不合法，用人单位违反了《社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”和第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”的规定。若劳动者据此主张被迫解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。

对于个人而言一旦到了法定退休年龄，申请养老保险待遇时候，所提交的参保资料信息中，用人单位与实际参保单位不一致，势必也将会影响到个人养老保险待遇的享受。

综上，社保代缴虽然实际可操作，但是一旦发生相应的风险纠纷，均是劳资双方必须面对的沉重话题，徒增双方忧愁。

4、社保代缴的现实基础

虽然社保代缴在现有法律背景之下是不合法的，但是仍然有热衷于社保代缴的机构存在，这就值得去探究了。到底是基于什么原因导致如此现象？笔者分析如下：

（1）非本地户籍且在本地没有用人单位的无法进行参保，如自由职业者。虽然社会保险法规体系相对比较完善，基本覆盖了社会各类人员，但实践中依然存在漏洞，即非本地户籍且在本地没有用人单位的人员是无法向本地社保机构登记参保的。而现今社会保险参保情况、参保年限与太多的事项挂钩，没有连续缴纳一定年限的社会保险无法购买房屋、无法使子女正常入学等等。这就将这部分人员的参保之路堵住了，尤其是那部分刚从上一家单位离职，而又未找到新单位的劳动者，这部分人员一旦断缴社保，就得重新计算参保年限才能享有其他事项的资格。这部分人迫不得已才选择社保代缴机构代缴，以防社保中断的情况发生。

针对此情况，在社保实践中，完全可以放开登记，允许这部分人员通过向社保构自行登记缴纳社会保险，而不应根据户籍情况来作出区别对待。

（2）部分不规范企业为了规避责任的结果。社会保险关系往往是证明劳动关系存在与否的一项重要依据。部分不规范企业为了逃避用人单位的责任，尤其是减轻用工成本（社会保险是用人单位的不小成本），将员工的社会保险交由社保代理机构来缴纳。而员工一般只知道需要缴纳社会保险，至于谁来缴纳，则是不关心的。因此，也导致了社保代缴的发生。

（3）可能是为了提高社会保险整体参保率，企业社保成本过高等系列原因，导致社保行政部门存在没有严格依照法律规定来执法的情形。

除此之外，亦可能还存在其他原因所导致的社保代缴现象发生。

5、结论

社保代缴有其存在的社会基础，有其相对合理性；毋庸置疑的是，也存在着其现有的困境，即与法相悖。如何通过制度设计、社保操作实践来解决此类问题，确实是相当考验相关公权部门的智慧。当然，作为企业，在现有政策没有转变的情况下，尤其是立法机构和司法裁判实践在再次明确社保代缴不合法的前提下，应当尽量避免社保代缴行为的发生，规避由此可能产生的任何风险。

（作者:江溶，广东广和律师事务所，专业领域：劳动人事、房地产建设工程及合同。西南政法大学硕士，拥有教育学和法学双学科背景。曾担任某国际知名劳工机构高级顾问，擅长从企业角度来防范和化解用工风险，同时还参与多起大型建设工程项目。）