近年来，第三人侵权造成工伤事故的案件越来越多。在这类案件中，由于工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿在归责原则、责任基础及支付方式等方面均工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系应如何处理，理论和实践中均存在诸多争议。

一、我国法律法规关于第三人侵权赔偿与工伤保险赔偿竞合的规定

（一）法律规定

《社会保险法》第四十二条规定：由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。根据这一规定，工伤保险赔偿请求权对工伤事故的赔偿具有一定的优先性，以保障工伤职工在遭受工伤事故后医疗救济活动的进行。同时，工伤保险基金支付医疗费后享有向侵权第三人的追偿权，这也就意味着遭受工伤的职工就医疗费用不能获得双重赔偿。然而，该条规定仅涉及工伤医疗费用，至于工伤医疗费用之外的其他工伤保险待遇如伤残补助金(残疾赔偿金)、误工费、护理费等，工伤职工是否可以获得双重赔偿，立法却语焉不详。

（二）行政立法和地方性法规

2011年1月1日起施行的《工伤保险条例》对工伤保险赔偿与人身损害赔偿二者之间的关系未作任何规定。一些地方立法进行了规定，但做法不一。大致有以下几种：

１、未规定两种请求权行使的先后顺序。如2003年11月河南省高级人民法院下发的《关于当前民事审判若干问题的指导意见》规定：劳动者在劳动过程中人身遭受损害，如存在本单位以外的第三人侵权的，劳动者可以工伤为由提请劳动仲裁，也可以侵权为由直接起诉实施侵权行为的第三人。

２、侵权损害赔偿优先。如2009年4月16日浙江省高级人民法院下发的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第三十七条规定：劳动者因他人的侵权行为导致工伤的，一般应先向侵权人请求民事侵权赔偿。

３、工伤保险赔偿优先。如2009年12月10日北京市劳动和社会保障局和北京市高级人民法院下发《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第33条规定：因第三人侵权而发生的工伤，如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，应由用人单位按照《工伤保险条例》的有关规定向劳动者(或直系亲属)支付工伤保险待遇。

（三）最高法院颁布的相关规定

我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若千问题的解释》第12条对工伤保险和人身损害赔偿的关系规定如下：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

从该条的规定可以看出，对于存在第三人侵权的工伤事故，最高人民法院认为劳动者可向第三人请求赔偿。但是，该规定并未明确此时工伤职工向第三人请求的损害赔偿是独立的民事侵权损害赔偿请求，还是对工伤保险之外的一种补充赔偿，即没有明确处理的结果是采取兼得模式、选择模式还是补充模式，这给我国的理论界带来了混乱。

在这种情况下，如果工伤职工先向用人单位主张工伤保险待遇就不可避免的引起下面一个问题：用人单位按照《工伤保险条例》的规定支付有关费用后，能否向侵权第三人追偿。

二、用人单位是否享有追偿权

对于这一问题，一种观点是用人单位不享有追偿权，主要理由为：用人单位未按照规定为其职工缴纳工伤保险违反法定义务故不享有追偿权；如用人单位向第三人行使追偿权将违背《工伤保险条例》“保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险”的立法本意，造成用人单位在违反《工伤保险条例》没有为职工缴纳工伤保险费的情况下，可以顺理成章的转嫁工伤赔偿责任。

另一种观点是用人单位享有追偿权，理由为：工伤保险最核心的功能在于防止职工受到伤害后因各种因素得不到及时的救助。在用人单位已按《工伤保险条例》支付了相关赔偿费用的情形下，工伤保险最核心的功能已经实现；第三人的侵权行为是事故发生的直接原因，侵权人是应当对受害职工承担赔偿责任的最终责任人；《中华人民共和国社会保险法》第四十二条已明确工伤保险基金对于先行支付的医疗费有权向第三人追偿。虽然该法规定的是工伤保险基金的追偿权，但从立法目的和追偿权的性质上看，用人单位在对第三人行使追偿权的问题上与工伤保险基金并无实质区别。

笔者认为，从民事侵权的角度分析，第三人的行为既然构成侵权，就应该对其损害结果负责，即负有相应的赔偿义务。如果不允许用人单位享有追偿权，那么用人单位在按工伤保险待遇支付相应的费用后，工伤职工若因获得赔偿而不向第三人主张侵权赔偿，那么侵权第三人就会因自己的非法行为获得消极利益，这是违反法律的公平原则的。工伤职工若再向侵权第三人主张侵权赔偿，其势必会因同一损害事实获得双重赔偿，违背了“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的基本原则，也不符合正常的社会价值理念。而且，对应该参加工伤保险的用人单位而言，其是否实际参加工伤保险并不影响工伤职工依照工伤保险制度请求工伤保险赔偿的权利：如果用人单位参加了工伤保险，工伤职工向工伤保险基金请求给付工伤保险赔偿；如果用人单位应该参加而没有参加工伤保险，工伤职工则向用人单位请求按照工伤保险待遇的项目和标准支付赔偿费用。此外，如果用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付赔偿费用后而不能进行追偿，将减弱用人单位对其他职工潜在的工伤损害予以赔付的能力。因此，允许用人单位在履行了相应的赔偿义务后，就受害职工已实际获得的重复赔偿部分取得追偿权，是符合法律公平与正义的价值追求的。

我国的司法实践中，也有越来越多的地方法院允许用人单位在按工伤保险待遇支付有关费用后享有对侵权第三人的追偿权，如浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第三十七条规定：用人单位或者社会保险机构支付相关费用后，可以向民事侵权人进行追偿。江苏省高级人民法院下发的《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第2条也规定：用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。至于用人单位因未缴纳工伤保险违反法定义务的问题，《工伤保险条例》已经规定了相应的法律责任，审判实务中可以通过司法建议，建议社会保险行政部门予以处罚。

三、用人单位行使追偿权的制度设置

笔者认为，在我国现行法律框架内对用人单位行使追偿权进行制度设置，应对相关法律和司法解释作出合理、体系化的解释，以尽量弥补现行法律法规的缺陷，充分发挥侵权法和工伤保险制度的各自功能，更好的平衡各方主体之间的利益关系。

（一）用人单位行使追偿权的前提

用人单位行使追偿权的前提是以下两项原则的确立：工伤职工享有向第三人主张侵权赔偿或向用人单位主张工伤保险待遇的权利；工伤职工不能获得双重赔偿。

在存在第三人的加害行为且符合工伤赔偿构成要件时，工伤职工享有选择权：其或者向用人单位请求按工伤待遇支付有关费用，或者向第三人请求侵权赔偿。

１、若选择请求用人单位按工伤待遇支付有关费用，则就其已获得的工伤赔偿与侵权赔偿重复的赔偿项目不得再主张侵权赔偿，而是由用人单位取得追偿权。当然，侵权赔偿专有的项目（精神损害赔偿、营养费、陪护人员住宿费、伙食费）以及侵权赔偿高于工伤保险待遇的部分，工伤职工仍然可以向侵权第三人主张。工伤职工向用人单位主张工伤待遇后又向法院提起诉讼主张第三人承担侵权赔偿的，已按工伤保险待遇支付有关费用的用人单位可以民事诉讼第三人的身份加入到工伤职工与侵权第三人的诉讼中。用人单位不知道公司所属职工提起侵权诉讼的，法院可以视情追加已支付工伤待遇费用的用人单位为当事人。

２、若选择主张侵权第三人承担侵权责任，在获得侵权赔偿后再请求用人单位按照工伤保险待遇支付有关费用的，对第三人已经支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用可予扣除。

（二）用人单位行使追偿权的限制

1、追偿项目的限制

用人单位的追偿权在项目上受同质性的限制，即对于工伤保险赔偿中的原工资福利待遇（侵权损害赔偿中的误工费）、医疗费、停工留薪期间的护理费和生活护理费（侵权损害赔偿中的护理费）、住院伙食补助费、交通费、外省市就医食宿费（侵权损害赔偿中的外省市就医住宿费和伙食费）、康复治疗费（侵权损害赔偿中的康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费等）、辅助器费（侵权损害赔偿中的残疾辅助器具费）、供养亲属抚恤金（侵权损害赔偿中的被抚养人生活费）、丧葬补助金（侵权损害赔偿中丧葬费）等费用用人单位在按照工伤保险待遇的项目和标准支付赔偿费用后可以向侵权第三人追偿。非同质性项目，比如工伤保险待遇所特有的项目，包括伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等仍由用人单位承担，不得向侵权第三人追偿。

2、追偿数额的限制

同质性项目追偿权的行使在量上受第三人应承担责任范围的限制，不得超出第三人所负人身损害赔偿责任范围，超出部分仍由用人单位承担，以保护职工利益不受损害。审判实务中，法院在对此类案件作出的判决中，应明确侵权损害赔偿和工伤保险赔偿各重复赔偿的项目及其具体数额。同时，第三人已给付赔偿权利人的部分应在追偿总额中予以扣减。在用人单位与工伤职工共同提起的侵权诉讼中，如果侵权赔偿的总数高于工伤保险赔偿，则超出部分由工伤职工享有。

3、时效限制

用人单位向第三人进行追偿的诉讼时效期间为一年，从其支付工伤保险待遇并知道或应知道侵权第三人之日起计算。(南京市江宁区人民法院)