雇佣关系与个人劳务关系，在社会生活中大量发生，所引发的损害赔偿责任分别在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）和侵权责任法中都已有明确的规定，《解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。侵权责任法第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。尽管学界讨论较多，但理论界和实务界对雇佣关系和个人劳务关系的认定依旧比较模糊，司法人员在面对此类案件时常常陷入法律适用的困境。

  审理这类案件，走出适用法律困境之出路在于一个前提：判定个案之诉争法律关系的类型，即争议双方构成雇佣关系还是构成个人劳务关系。

  　 在侵权责任法研究小组编著的《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》一书中第257页写到：“本条（第三十五条）中的‘提供劳务一方’与‘雇员’在某种层面上含义相同；本条中的‘劳务’与‘雇佣’含义也无实质差别，只是在不同语境中的内涵和外延有所不同，各有所指；本法实质是以‘提供劳务一方’、‘接受劳务一方’、‘劳务’、‘劳务关系’等术语分别取代了‘雇员’、‘雇主’、‘雇佣’、‘雇佣关系’等术语。”2008年《民事案件案由规定》中有“雇员受害赔偿纠纷” 的案由，但2011年《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》中“提供劳务者受害责任纠纷”的案由，而“雇员受害赔偿纠纷”的案由已经不见踪影；同样在2008年案由规定中的“劳务（雇佣）合同纠纷”案由被修改为2011年案由规定中的“劳务合同纠纷”。由此看来，似乎已经实质性的用“个人劳务关系”全面取代了“雇佣关系”，但笔者认为，这是值得商榷的。《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》一书的观点属于一种学理研究解释，而非法律规定或司法解释；而案由规定中有关案由设定的修改变化，只是从程序的角度方便人民法院规范案由登记而做出的，仅仅是一个程序性规定的司法解释，并不能说明问题的实质，更不应以此逻辑性的推断司法实践中“雇佣关系”已经不存在了。除此以外，还有观点认为，侵权责任法施行在《解释》之后且是上位法，按照“新法优于旧法”或“上位法优于下位法”的原则，侵权责任法第三十五条的规定能完全替代《解释》第十一条的规定。持这样的取舍态度未免过于草率过于简单化，并没有从丰富多彩的现实生活形成了复杂多变的社会关系的角度，直面司法实践追求个案实质正义之价值。法律实践总是比法学理论走得更远，司法人员必须以足够的勇气去应对纷繁复杂的个案，打破法律关系性质认定及法律适用的僵局。

   笔者认为，劳动关系、雇佣关系和个人劳务关系仍时刻不停地在发生，雇佣关系区别于劳动关系而存在，个人劳务关系区别于雇佣关系而存在。判断雇佣关系与个人劳务关系的区别，主要应当从法律关系构成要素入手：第一，从主体来看。雇佣关系发生的主体是不特定的，具有多元性，雇佣关系可以存在于法人、其他组织和个人之间，也可以存在于个人与个人之间；而个人劳务关系发生的主体是特定的，具有单一性，按照侵权责任法第三十五条的规定其只存在于个人与个人之间。第二，从客体来看。雇佣关系与个人劳务关系的客体虽然都指向“劳力”，但雇佣关系中雇员与雇主会形成一定的人身依附，而个人劳务关系中则完全没有人身依附。第三，从内容来看。雇佣关系是完全有偿的，雇主对于雇员的“劳力”付出必须支付相应的对价，而个人劳务关系则可以是有偿的也可以是无偿的。因此，雇佣关系的权利义务内容与个人劳务关系的权利义务内容存在着区别。除此以外，还可以从生产资料的提供、生产经营活动的性质等方面判断区分是雇佣关系还是个人劳务关系。

  正确区分雇佣关系与个人劳务关系的司法价值在于正确适用法律，确定损害赔偿责任时，若判定诉争法律关系是雇佣关系，就适用《解释》第十一条的规定；若判定诉争法律关系是个人劳务关系，就适用侵权责任法第三十五条的规定。从归责原则来看，根据《解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，应当由雇主来承担赔偿责任，适用的是雇主承担无过错责任原则；而侵权责任法第三十五条对此适用的则是过错责任，即提供劳务一方和接受劳务一方均应当根据各自的过错来承担相应的责任。雇佣关系与个人劳务关系中的损害赔偿责任适用不同的归责原则，具有区分性质不同的法律关系而求法律公平正义之客观现实基础：《解释》关于适用无过错原则的规定，其宗旨即在于秉承权利义务相一致的民法基本精神，让处于优势地位的雇主承担无过错责任，可以使雇主在获得利润或更大利益的同时承担更大范围的风险，有利于促使雇主采取预防损害发生的措施；而侵权责任法关于适用过错原则的规定，旨在增强提供劳务一方自我的安全意识和责任意识，较好地衡平个人劳务关系中接受劳务一方和提供劳务一方之间的利益，从而有利于促进社会和谐。

  为走出法律适用泥潭，惟结合具体个案之实际，依照现行相关法律规定，遵循最基本的法律公平正义，既考虑给予通常处于弱势地位的雇员、个人劳务提供者充分、有效和合理的保护，又不偏废对雇主、接受劳务一方的合法权益的基本考量，才可能最终实现个案之法律正义。

   （作者单位：华南农业大学）