《工伤保险条例》（简称条例，下同）颁布施行以来，一些地方出现了关于对“非法用工”是否需要进行工伤认定的问题（在这里主要指应该登记而没有登记的企业）。这些地方工伤认定经办部门认为，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条之规定:“一次性赔偿数额应当在受到事故伤害或患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。”故“非法用工”不需进行工伤认定。

   笔者认为：是不是“非法用工”需要进行工伤认定？劳动保障工伤认定经办部门应予受理并根据相关规定作出是否工伤的认定决定？

   首先，从法律来看，根据《条例》及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，非法用工单位的职工受到伤害的，由该单位向受害职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《条例》规定的工伤保险待遇。这就说明了《条例》的立法本意实际上已经把“非法用工”造成的伤害纳入工伤保险法规的范畴。第二款进一步明确，非法用工造成伤害的职工或直系亲属，就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。这里应该理解为“就赔偿数额发生争议”才按照处理劳动争议的有关规定处理，而不是可以不做工伤认定。

   其次，从对企业的公平的角度来看，根据前文所述，“非法用工”和工伤应该是同一性质的两个概念，正式登记的企业里也有临时雇请的人员，很显然发生了事故只能是按雇佣关系处理。故在应该登记而没有登记的企业里也不是每一个人与其都是“非法用工”这样的准劳动关系（即有可能是临时有些事就叫来干干的流动人员，不应属于该企业成员的范畴，应按雇佣关系处理），故笔者认为从《条例》及相关配套政策的链条衔接及对企业公平的角度来看，是不是“非法用工”应当进行工伤认定。

   最后，应该登记而没有登记的企业大多都不签订劳动合同，没有相应的规章制度，安全生产隐患较多，一旦发生真正的职工伤害案件多采取规避法律责任、拒绝调查取证、指使目击者做假证、伪证，还有甚者采取关、停企业的手段，致使真正的受害职工合法权益得不到保护。为此，是不是“非法用工”应该由劳动保障行政部门依法行使职权来进行工伤认定，只有这样才能有效的保障受害者的合法权益。

   综上所述，从法律精神、对企业的公平及对真正受害职工的合法权益有效保护来看，是不是“非法用工”应该进行工伤认定。

工伤保险涉及非法用工主体需要明确的问题

   孟某,男,51岁。2005年3月,孟某经熟人介绍到本镇的一家扣件厂做模具工,双方口头约定日工资60元,没有签订劳动合同。入厂第9天,孟某工作时一铁块砸在右腿上,造成骨折,入院治疗共用去医疗费6000元。孟某出院时,院方诊断证明载明:6个月内伤腿不能触地,一年内不能负重。

   孟某出院后,因右腿骨折是否算工伤、6000元的医疗费能否报销与企业有了分歧。扣件厂以孟某工作时间短为由拒付医疗费。孟某便申诉至劳动争议仲裁委员会,要求享受工伤待遇。在被告知应先进行工伤认定和劳动能力鉴定再申诉后,孟某遂向当地劳动保障部门提出工伤认定和劳动能力鉴定申请。在申请过程中,当地劳动保障部门查明扣件厂没有营业执照,属非法用工主体,孟某也提供不出与该厂存在劳动关系或事实劳动关系的有效证明。孟某的工伤认定和劳动能力鉴定申请被以劳动关系不明确,该厂属非法用工主体、不具备用工资格为由驳回。

 孟某下一步该怎么办?只有在明确此案所涉及的以下几个问题后,才能找到孟某讨回公道的便捷途径。

   一、非法用工主体与劳动者之间是否形成劳动关系

   我个人认为,非法用工主体与劳动者之间形成的关系应当是事实劳动关系。

   首先,根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第2项中的解释:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即,劳动者事实上已经成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用《劳动法》”。这其中对劳动关系的解释是:“劳动者事实上已经成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动”。尽管扣件厂因种种原因未办理工商营业执照,但是它作为一个以赢利为目的的经济组织是客观存在的,它与企业或个体经济组织的内涵已经没有差别。孟某进扣件厂工作、每天挣60元工资,都符合上述关于劳动关系的定义。

   其次,《工伤保险条例》第63条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位,以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工,受到事故伤害或者患职业病的,由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇”中的“职工”二字,也体现出非法用工主体与劳动者之间是一种劳动关系。

   再次,《劳动保障监察条例》第33条“对无营业执照或者已被依法吊销营业执照,有劳动用工行动的,由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察,并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔”,也认可非法用工主体使用劳动者的行为是一种“劳动用工行为”,并且《劳动保障监察条例》和原劳动部办公厅《对<关于非法用工主体能否实施行政处罚的请示>的复函》,都将这类用工纳入了劳动保障行政部门行政权的管理范围。由此可见,劳动者在非法用工主体从事有偿劳动应当认定为事实劳动关系。

二、能不能对非法用工主体的伤亡人员进行工伤认定

   从《工伤保险条例》对有关工伤认定的立法本意看,工伤认定的目的是确认职工伤亡的性质和原因,最终确定职工是不是应当享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第63条以及配套规章《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》,也是面对非法用工主体大量存在,且大多存在于县城及乡村等贯彻执行国家法律、法规相对薄弱地区的现状,为了切实保护职工,尤其是农民工的工伤保险权益而特意制定的。

   按照认定工伤的工作时间、工作地点、工作原因和劳动关系要素来衡量,如果非法用工主体的职工发生伤亡事故,对其进行工伤认定是完全符合条件的。如果能给在非法用工单位工作的职工进行工伤认定,一旦认定为工伤、工亡,就确认了非法用工单位的赔付责任,为以后的劳动能力鉴定和各项费用的赔付明确了前提责任,也为劳动争议的顺利解决奠定了坚实的基础,尤其重要的是,为工伤职工以及工亡职工的直系亲属索赔开辟了一条便利的通道。至于在工伤认定过程中因非法用工主体的原因而造成的程序性问题,通过合理、合法的设计完全能够解决。

   因此,对非法用工单位的伤亡职工进行工伤认定,能前提性地解决非法用工单位在工伤发生后产生的种种矛盾,能及时明确非法用工单位的赔付责任,防止逃避责任现象的发生,也使劳动能力鉴定、工伤赔付以及劳动争议的解决变得简单明了,符合工伤保险法规、规章的立法本意,能有力地维护农民工的工伤保险权益。所以我认为,应当给非法用工单位的伤亡职工进行工伤认定。

三、非法用工单位伤亡职工该不该享受停工留薪待遇

   《工伤保险条例》第63条明确规定,非法用工单位对工伤、工亡职工的赔偿不得低于本条例规定的待遇。第31条规定,“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付”。劳动保障部的配套规章《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中,对非法用工单位伤亡职工的一次性赔偿已全部列清。我认为应当明确一下,生活费标准不得低于伤者受伤前的劳动报酬,否则《工伤保险条例》第63条“赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇”,就可能得不到落实。

   综上所述,孟某首先应当收集证据,请求劳动争议仲裁委员会确认其与扣件厂的事实劳动关系,然后申请工伤认定和劳动能力鉴定,再向劳动争议仲裁委员会申诉,要求扣件厂:1、支付治疗期间的生活费、治疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用;2、根据劳动能力鉴定结果,要求支付一次性赔偿金。