当前，建筑工程领域普遍存在这样一种模式：实际施工人（俗称的包工头）承揽到任务后挂靠建筑企业（包括总承包或劳务公司），然后自行招用民工进行施工。出现工资纠纷或工伤事故后，包工头偿付不起赔偿费用时，农民工即主张与建筑企业之间存在事实劳动关系，提出要求支付工资及享受工伤保险、不签订书面劳动合同双倍工资赔偿、经济补偿金、要求补缴养老、医疗社保待遇等系列主张，目前司法实务中多支持了上述主张。

对此实务中多有争议：建筑企业与包工头招用的农民工之间是否存在劳动关系？以及建筑企业对这些民工到底应承担多大的责任？笔者在此作简要分析。

一、建筑企业与包工头存在建设工程承包（加工承揽）关系、包工头与农民工之间是雇佣关系，建筑企业与农民工之间不存在劳动关系。

（一）劳动关系和雇佣关系的区别

劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的以劳动给付为目的的劳动权利义务关系；雇佣关系，是指劳动者为服务方提供特定的劳务服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。从本质上讲，劳动关系是一种特殊的雇佣关系，从雇佣关系发展而来；但劳动关系受劳动法调整，雇佣关系受民法调整，二者主要的区别在于：

1、劳动关系应包含身份的、社会的要素，比如劳动者成为用人单位成员、用人单位为劳动者办理各项社会保险等；而雇佣关系则是一种单纯的债的关系，不具有身份、社会的要素。

2、劳动关系中的当事人之间的关系具有稳定性；而雇佣关系当事人之间往往具有临时性、短期性、一次性等特点，劳动者未能成为用人者的成员。

3、劳动关系中，当事人存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，主体之间不平等，国家对此干预多；雇佣关系中雇员虽要秉承雇主的意志、接受雇主指派去工作，但总体上双方属于平等主体间的合同关系，以契约自由为主，国家一般不特别干预。

（二）建筑企业、包工头以及农民工三者之间存在两种法律关系：建筑企业与包工头之间存在建设工程承包（加工承揽）关系；包工头与农民工之间存在的是雇佣关系。建筑企业、包工头以及农民工三方之间关系形成过程如下：

1、农民工及包工头往往具有同一地域性、以本村劳动力为主的特点，由包工头统一招用。

2、包工头出面与建筑企业承揽业务，农民工直接受包工头关于工作时间、工作内容、工作场所等的管理，与建筑企业之间并无管理与被管理关系；特别是在农忙季节时农民工普遍要回家务农、建筑企业实际上无法约束管理农民工。

3、建筑企业与包工头按承包协议每月支付进度款、办理结算；农民工的报酬直接由包工头支付；

4、工程任务结束后，农民工则立即随包工头另外承揽业务，他们本身也不愿意同建筑企业建立稳定的劳动关系并受企业的约束。

从上述三方关系情形可看出：包工头以自己的名义而非以建筑企业名义招用农民工，农民工也明知其是为包工头打工、接受包工头管理，并从包工头处领取报酬。建筑企业与农民工之间既没有建立劳动关系的合意、也没有劳动关系的实质和外观，并未建立劳动关系。

二、建筑企业对包工头招用的农民工承担仅限于工资、工伤赔偿责任，且应是一种替代赔偿责任、而非基于劳动关系承担责任。

（一）建筑企业是基于违法分包行为而应承担工资清欠及工伤赔偿的替代责任

1、认为建筑企业与包工头招用的农民工有劳动关系的法律依据是原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的农民工，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该通知冠名为确认“劳动关系”有关事项，而其中规定非法转包、分包的建筑企业承担用工主体责任，则当然双方之间成立劳动关系，且工伤保险待遇是劳动法上的概念，如不确认双方之间存在劳动关系，将导致农民工无法享受工伤保险待遇。因此，确认劳动关系后，农民工可据此申请工伤认定，并享受工伤保险待遇。笔者认为，建筑企业与包工头招用的农民工之间不存在劳动关系，建筑企业对农民工承担的是一种替代责任。

2、首先，该通知中使用的概念是“用工主体”而非“用人单位”，而“用工主体”并非劳动法上的概念；劳社部发〔2005〕12号共有五条，除第五条系关于劳动争议管辖的规定外，第一、二、三条均是明确指明双方之间存在劳动关系，唯有第四条不同，仅规定建筑施工、矿山企业承担用工主体资格。这说明，在起草制定该通知时，原劳社部并不认为双方之间存在劳动关系。其次，如前面分析，从劳动关系的实质分析是指用人单位招用农民工为其成员，农民工在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，实际情况与此不符。

3、既然建筑企业与农民工之间不存在劳动关系，建筑企业的“用工主体责任”究竟是何种责任？要承担多大范围的责任？。笔者认为建筑企业对包工头招用的农民工承担的工伤赔偿及工资清欠应是一种替代责任，即建筑企业本应将工程转包或者分包给具备用工主体资格的组织，但违法将其分包给包工头，那么当发生拖欠工资及工伤事故时，就由其替代包工头承担责任。这种解释既有逻辑上的支撑，也有制度上的支持，还具备实体法依据。从逻辑上而言，建筑企业将工程发包给包工头本身是一种违法发包，主观上具有过错，一旦出现上述纠纷时，常面临包工头无力赔偿的问题，故资金雄厚的建筑企业应对其违法发包、转包行为负责，由其承担责任。

（二）相关法律规定并未要求建筑企业承担工资和工伤赔偿之外的责任

1、人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条已明确：“具备用工主体资格的承包单位违法法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的农民工从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

2、【人社部发〔2014〕103号】《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条规定建立健全工伤赔偿连带责任追究机制：建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的农民工发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。

3、劳社部发〔2004〕22号 〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。

如上述规定中，均可看出主管部门对建筑企业承担的责任为替代或连带责任、而非直接认定民工与建筑企业建立劳动关系，且承担责任的范围仅限于工资清欠和工伤赔偿，并未要求建筑企业还要承担如不签订书面劳动合同双倍工资赔偿、经济补偿金、补缴养老、医疗社保待遇等一系列基于劳动关系才应有的责任。

三、实际施工人（包工头）作为独立的民事主体，也应承担相应的法律责任。

1、〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

司法解释及司法实践中已赋予了实际施工人（包工头）请求工程款的权利，按照权利义务对等的原则，包工头理应承担由其雇用的民工相应的工资及工伤保险等责任；即使建筑企业承担了替代赔偿责任后理应可以向包工头进行追偿。

2、人社部2014年1月14日公布的10起拒不支付劳动报酬罪典型案例、最高人民法院关于发布第七批指导性案例的通知法《2014》161号《胡克金拒不支付劳动报酬案》中均指出：包工头虽然不具有合法的用工资格，又属没有相应建筑工程施工资质而承包建筑工程施工项目，且违法招用民工进行施工，上述情况不影响以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。包工头逃匿后，工程总承包企业按照有关规定清偿了包工头拖欠的民工工资，其清偿拖欠民工工资的行为属于为包工头垫付，这一行为虽然消减了拖欠行为的社会危害性，但并不能免除包工头应当支付劳动报酬的责任，因此，对包工头仍应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

综上，建筑企业对包工头雇佣的农民工应承担工资支付和工伤赔偿的替代责任，但不应承担不签订书面劳动合同双倍工资赔偿、经济补偿金、补缴养老、医疗社保待遇等责任，这样规定是合理的，既可避免为保护农民工而勉强认定建筑企业与之形成劳动关系所带来理解上的混乱，而且不过分加重建筑企业的负担，利益更为均衡，也较符合当前建筑行业的实际。