《劳动争议调解仲裁法》第二条第一项，将确认劳动关系而发生的争议，纳入仲裁受案范围。确认劳动关系哦确认之诉，是当事人请求人民法院确认是否存在某种法律关系的诉讼。确认之诉不涉及到给付，不具有可执行性，确认多为下一步的给付争议，最常见的是工伤保险待遇（含职业病），还涉及经济补偿、双倍工资、养老保险损失赔偿等。劳动关系的有无，事关下一步待遇的全有全无，向来是劳资双方必争之诉，矛盾大，法律关系复杂，事实难以查清。劳动关系确认之诉是最常见的争议，也是最麻烦的争议。

劳动关系确认的类型，大致分为转包或分包的劳动关系，挂靠中的劳动关系，退休年龄无社社保的劳动关系，民事关系与劳动关系难分的劳动关系，还有是证据不够的劳动关系。笔者长年审理劳动争议，现将相关问题总结如下，是否恰当，还请各位看官批评指正。

一、事实难以查清的劳动关系

1、劳动关系的证据有那些

在劳动关系具体的证据审核认定上，可以参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条所规定的凭证进行判断，即：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； (四)考勤记录； (五)其他劳动者的证言等。

伍诚笑的文章罗列的证据可以参考（从十堰血案来看劳动者如何申请确认劳动关系｜子非鱼说劳动法）：1，盖有单位公章或法人签字的文件的原件比如劳动合同。2，单位法人的录音。3，社保、住房公积金，个人所得税完税证明。4，银行代发工资记录。5，有证据证明单位有这个人的负责人或领导比如人事的签字的文件的原件或录音。6，在职员工的证人证言。7，一些公司出版的出版物比如公司网站，周刊的照片及内容。8，有证据证明单位法人或是单位员工的负责人或领导和员工往来的短信，微信记录。9，经过公证的，由单位企业邮箱与员工个人邮箱往来的电子邮件。

2、劳动关系的举证责任

《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

劳动关系的举证责任可以概括为谁主张谁举证，谁管理谁举证。按此规定，我们国家民事诉讼的证据采纳罗森贝格的法律要件分类说，即劳动关系的举证责任在劳动者，而被告不必证明原告与其不存在劳动关系。

3、举证责任的平衡

一是举证责任的妨碍。《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。

二是举证责任的缓和。资强劳弱，劳动法从倾斜立法的角度出来，就是考虑到劳动者的隶属性，劳资双方的不平等性，在劳动关系存续期间，用人单位掌握招录材料、工资支付记录、绩效考核等相关证据材料，因此对其掌握和管理的也因由其举证。比如工龄，即劳动关系的起止时间分配给用人单位，是因为用人单位招录员工，掌握劳动合同、招录文件等证据材料，所以工龄由用人单位举证更为合理。在劳动关系确认之诉中，劳动者如果能证明其在被告处工作，被告否认劳动关系，主张双方为劳务、承揽或者不存在劳动关系的，应由用人单位举证。

4、法官审理此案注意的问题

在中国的法庭上，谎言满天飞，甚至是伪证不断。事实难查，劳动者举证很弱，用人单位一般有两套言论，怎么处理。

一是不知道。《证据规则》第八条规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

二是全盘否认。在劳动争议案件中，一方经常不出庭，甚至否认。《民诉解释》第一百一十条规定，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。如果说过去没有办法，现在本人让当事人写保证书，已经有好几个当事人不签署保证书了，这也不失为一个办法。

法官可充分利用法庭调查，合理使用自由心证原则。《民诉解释》第一百零五条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。这一点要谨慎，心证不是乱证，也要注意说理，当年南京彭宇案，被无良记者报道后，居然成为社会道德滑坡的推手，判决要是有这么大的作用，为何杀人放火被追究责任却仍然不能有效阻止这类犯罪呢？

在劳动争议的审理中，劳动者举证能力较弱，平时保存意识也不强，虽然如今劳动者在事后找用人单位负责人或者工作人员沟通时常带录音笔，但也力度有限。在此类案件中，法官在法庭调查的可以发挥一定作用。除了前面说的劳动关系证据以外，一般有这样几个问题可以问，1、谁介绍你去的，谁招用你去的？2、你在什么工作岗位工作，工作内容，工作流程是怎么样的？3、你有那些同事，分别叫什么名字，性别，年龄，特征？4、工作地点在那里，工作场所，办公地点的特征，厕所在那里，什么样的？5、老板叫什么名字，有什么特征？6、老板同事的电话、QQ、微信、邮箱等，有没有通话记录？7、单位最近有什么文件，什么大事，什么小事，什么八卦之类的？8、怎么样进出单位的，门口又有什么特征？等等，具体可以结合劳动者的工作展开，细节决定成败，说的越多，越详细，基本上可信度很高。当然你不能说劳动者为什么不告张三，非要告你呢？这可能又是一个新彭宇案

二、法律难以定性的劳动关系

1、承包和挂靠的确认劳动关系之诉

人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》[人社部发〔2013〕34号]（以下简称《执行工伤保险意见》）第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序”。在实务中，劳动行政部门让转包和挂靠关系下的工伤职工申请确认劳动关系的特别多。

首先，发包人或者被挂靠人，对于承包人或挂靠人使用的人员没有劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。发包人或被挂靠人，对于承包人或挂靠人使用的人员既不管理，也不发放报酬，双方没有劳动关系的合意。《最高法院民事会议纪要（2011）》规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

其次，《执行工伤保险意见》第七条规定转包关系情况下可以直接认定工伤。在工伤认定案中，存在许多转包关系以及挂靠关系下的职工工伤认定问题。《执行工伤保险意见》第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该规定吸收了原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。

同时，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、第（五）规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”在转包关系和挂靠关系中，不管是人社部还是最高院，都从有利于职工的角度出发对将发包方和被挂靠单位作为工伤认定中的用人单位予以确认。此类工伤认定案中并不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。

第三，以劳动关系存在争议中止工伤认定严重增加了工伤职工的负担

根据《工伤保险条例》的相关规定，工伤职工从工伤认定到最后获得医疗救治和经济补偿，得经过相当繁琐的索赔程序。在工伤认定程序中，首先经过工伤认定，对工伤认定不服可以行政复议，不服行政复议可以提起行政诉讼或者直接行政诉讼，之后可能是行政诉讼一审、二审程序；在工伤待遇之前，首先要劳动能力鉴定，不服初次鉴定可以申请再次鉴定；然后启动工伤待遇程序，首先申请仲裁工伤待遇，不服仲裁的以后是民事诉讼一审、二审程序（像广东等个别地方认为工伤保险待遇争议属于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（二）项的执行社会保险方面的争议，认为此类仲裁裁决为终局裁决，也只是少一个程序）。用人单位不履行后，申请强制执行。

工伤经过行政部门处理，还涉及行政诉讼和民事诉讼，以及专业的劳动能力鉴定，还有劳动能力鉴定，不但程序极多，过程繁琐，还得丰富的专业知识。且不说一般没有接触过工伤的法官、律师不熟悉，工伤职工更难知悉其中的环节。而工伤认定的前提是劳动关系是否存在，劳动关系的确认尤其关键，一旦工伤认定中止，则劳动者要面临三个程序：仲裁确认劳动关系，不服仲裁的民事诉讼一审程序和二审程序。工伤职工在工伤期间，为了争取工伤认定，不但耗费大量的诉讼时间和精力，还可能要请律师花成本，严重地增加了工伤职工的维权成本，让原本受伤的工伤职工雪上加霜。由于转包关系和挂靠关系中，由于并不存在劳动关系，中止工伤认定告知工伤职工确认劳动关系更是无用功。

2、退休年龄没有社保待遇的劳动关系确认

劳动者超过法定退休年龄后仍在单位工作，虽然工作性质、内容与达到法定退休年龄前一样，但双方形成的只能是劳务关系。

首先、国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）文中对男工人60周岁、女干部55周岁、女工人50周岁退休的政策规定至今总体上并没有改变，当时退休职工的范围限定在“全民所有制企业，事业单位、党政机关和群众团体的工人”，主要是因为当时我国计划经济系主导经济，私营经济刚刚起步。随着我国的改革开放和经济建设的步伐加快，私营企业、个体工商户等经济组织得到了蓬勃发展，1995年实施的《劳动法》把中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者纳入进来，其劳动关系的权利、义务由《劳动法》调整，但并没有对其他形式组织里的职工法定退休年龄作出特别规定，为了政策的延续性，对这部分人员的退休年龄，全国实际上仍一直沿用了原来的规定。

第二，《劳动合同法》中“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”与《劳动合同法实施条例》中“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定本质上是一致的，《劳动合同法实施条例》是对《劳动合同法》条款的细化，更具有可操作性。

第三，也许有人会问，劳动者达到法定退休年龄但没有或不能依法享受到基本养老保险待遇（比如累计缴费不满15年或者干脆就没有参加社会保险等），如不能被认定为劳动关系，那么劳动者权益受到侵害怎么处理？笔者认为，这是两个不同概念的问题，我国社会保险政策已经涵盖了所有劳动者（当然也包括了进城务工的农民），职工达到法定退休年龄没有或不能依法享受到基本养老保险待遇是社会保险政策落实不到位的问题，此问题可以通过行政或司法渠道加以解决，与双方是否构成劳动关系无关，不能以职工达到法定退休年龄没有或不能依法享受到基本养老保险待遇为由，将由此可能滋生的问题（比如工作中受伤不能被认定为因公负伤、离开单位时向单位主张经济补偿、加班工资等，姑且不论其是否合法）转而向劳动关系问题上套。

第四、虽然最高人民法院行政审判庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院答复中也明确肯定了“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间、因工作原因伤亡的，应当使用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。但是，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定发包人要对不具备用工主体资格的分包人或转包人使用的劳动者承担工伤保险责任，实际上已经突破了工伤认定劳动关系的相对性，不能以工伤来倒推劳动关系。对于超过法定退休年龄的人员，最高院的角度从用人单位的用工主体责任来强调。其实工伤保险条例和各省市在制订工伤保险条例政策时，也已将退休年龄排除在劳动者以外，表现在两个方面，第一，一至四级工伤职工到了退休年龄时基金不再发放伤残津贴，改由养老保险基金发放养老保险金，只是养老保险待遇低于伤残津贴时工伤基金才补足。第二，劳动者到了退休年龄时，多省市规定不再支付一次性工伤就业补助金，就业补助金顾名思义，即因工伤职工应就业能力受到影响对其解除或终止劳动关系后的补偿，到了退休年龄不再需要工作，所以不再进行补偿。

第五，认定劳动关系不一定对劳动者有利

（一）退休年龄职工受伤，不一定要工伤救济，侵权救济并非不完善，工伤待遇不一定比人身损害赔偿好。我们来比较一下工伤保险责任与侵权责任的不同。首先，工伤程序繁琐，得经过工伤认定、行政复议、对工伤认定不服的行政诉讼一审、二审，也有可能中间还插一个劳动关系确认的仲裁、对仲裁不服的一审、二审，劳动能力鉴定、重新鉴定，工伤保险待遇的仲裁、一审、二审，看着都累，不要说打官司了，要写诉状，去立案，领传票，准备证据，开庭，拿判决，时间、精力还有请律师的成本。而侵权直接诉讼，简单快捷方便。其次，工伤保险待遇不见得比侵权赔偿高，我们以工伤九级和人赔的十级作个比较，因为工伤鉴定等级往往比十级要高，以重庆的赔偿为例，工伤，假设劳动者工次为3000元（其实退休年龄职工的工资一般较低，从事的是可替代性很强的保安、清洁等工作，工资往往为最低工资），九级伤残职工可以获得的伤残补助金为9个月×3000，和工伤医疗补助金为4个月×56852÷12）（2014年社平工资为56852，），两者相加=45950元，就业补助金没有。侵权，城镇居民可支配收入为25147元，可以获得残疾赔偿金25147元×18×10%（以62岁为参考），精神抚慰金3000（3000—5000元），两者相加=48264.60元，工伤的停工留薪期工资与侵权的误工费类似，医疗费一样，伙食补助费侵权30天每天高于工伤的8元每天。我们可以看出，两者待遇差不多。假如我们再以工伤5级和人赔6级作对比，职工工伤工伤可以获利的工伤保险待遇中，职工的一次性伤残补助金为18个月的本人工资54000，一次性工伤医疗补助金为56852元，两者相加=110852元；侵权，侵权，可以获得残疾赔偿金25147元×18×50%（以62岁为参考），精神抚慰金15000 （原则上15000—25000元），两者相加=48264.60元=241323。看看，侵权赔偿的更多。从这些赔偿数额看来，退休年龄职工，走工伤既繁琐，获利赔偿更少，难道非要让退休年龄职工放着阳光大道不走，偏偏要去那羊肠小路，舍大求小，舍近求远，这岂不是好心帮倒忙！当然，也要注意工伤是无过错责任，侵权过错可能打折，还有侵权有农村户口问题，这要在个案中具体计算。

（二）认定劳动关系的话，到了退休年龄，双方劳动关系不能终止，用人单位一直要使用职工到职工干不动活为止。只要职工不同意协商解除劳动关系，用人单位只能根据劳动合同法第三十九条劳动者有过错解除，劳动者没有过错只能根据四十条、四十一条的规定解除。不难想像，对于超过退休年龄的劳动者，用人单位将来可能只有依据四十条第二项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定来解除，那用人单位不但是解除不了老人，还要承担一笔经济补偿的责任。年轻人的就业空间受到挤压，企业经营成本过大，可以想想对经济社会将造成不良的影响。

（三）企业负担过重，会影响到达退休年龄职工就业。张五常教授在抨击劳动合同法是对提出一个观点值得借鉴，对劳动者的过度保护，更容易受到伤害的是老弱病残劳动者。试想用人单位不能终止退休年龄劳动者，难以解除退休年龄劳动者，用人单位还会想使用这些职工吗？企业是以盈利为目的，当然更愿意使用低成本的职工。那么，退休年龄没有养老保险待遇的老人，为什么还要出来工作？他难道不想颐养天年吗？不想儿孙绕膝吗？我们在这里不是想批评中国的社保制度，他们出来工作是因为他们有工作的需要，一旦将他们认定为劳动关系而不是劳务关系，受到伤害的，受到挤压的将是他们，以后很少会有企业敢使用他们。

（见：超过退休年龄职工是否为劳动关系的法律政策梳理以及实务分析/子非鱼说劳动法。这篇文章系我和朱家荣合写。退休年龄的劳动关系特殊，因为劳动关系的刚性，建议今后将之特别处理，有条件的适用劳动基准）

3、民事关系与劳动关系难分难解

随着社会经济的飞速发展，出现了很多新兴行业，新兴的经济关系。尤其是互联网的兴起，更是改变了人类的生活。很多经济关系出来后，对于是民事关系，还是劳动关系，比如快递员，医药代表，经销商等，非常难认。像保险代理人，更是从源头直接认定为委托代理关系，而不是劳动关系，到底是国企的力量在干涉，还是经济关系的性质本身。不管是那种原因，都说明了经济关系的复杂，由于我国劳动基准过高，认定则很多企业不堪重负，不认定劳动者利益难以保护。像非全日制用工，劳务派遣等灵活就业受限制，没有中间的过渡渠道，认或者不认，既有对企业、宏观经济的担忧，也有对劳动者利益保护的考虑，这是一个纠结的问题，很难平衡的问题。结合审判实际，总结下述标准供参考。

劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。劳动关系有两个特征：人格上的从属性，劳务给付的具体内容不是由劳动者决定，而是由用人单位决定，用人单位有指示命令权。经济上的从属性，指劳动者完全被纳入用人单位经济组织与生产结构之内，劳动者从属于他人，为了他人之目的而劳动。对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系：

（一）、劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；

（二）用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录；

（三）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；

（四）劳动者无权将工作分包给他人完成；

（五）劳动工具、原材料一般由用人单位提供；

（六）工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制；

（七）劳动者只为一个用人单位提供劳务；

（八）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；

（九）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。

如果有以下情形，基本上可以否认劳动关系：

（一）基本上可以自己决定工作时间、期限、地点和执行方式；

（二）独立执行任务；

（三）自己独立承担风险；

（四）工作具有临时性；

（五）可以由其他人代替，只要完成任务即可；

（六）根据工作结果计算报酬。

4、还有一些其他劳动关系。像挂证、挂靠社保关系的，这类不要脸的来起诉确认，评判简单多了。欢迎大家补充

劳动关系确认的，要么是事实难查，要么是法律关系定性难。确认劳动关系案件虽然不涉及给付，但是下一步和待遇密切相关，因此反而矛盾大，又不适合调解，处理起更为复杂。昨天听闻湖北十堰法官，因确认劳动关系案而被当事人报复，忍不住悲伤。很多当事人，追求的是一种胜诉的正义。而法官居中裁判，给当事人的结果必须是一方胜一方败，胜败皆服更多的是一种理想，矛盾的由来并不是法官导致，而是双方当事人引发，法官也仅根据事实和法律来进行处理，但却没有想到矛盾却指向了法官。一个不服从规则的社会，必将沦为丛林社会，我们不能改良，非要革命式的推倒重来吗？法官的待遇没有保障，工作时间没有保障，职业尊严没有保障，现在难道连人身安全也无法保障了吗？