内容提要：最高人民法院近日发布的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称“规定”）第三条第（四）（五）两项，对转包、挂靠工伤保险责任的主体做了明确规定，正确理解和适用上述规定具有重要的现实意义。本文就转包、挂靠工伤保险责任主体的确认及相关问题做一浅显分析，供讨论。

一、 转包、挂靠工伤保险责任主体的构成条件

“规定”第三条第（四）项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”

依据上述规定， 在转包情形下，用工单位承担工伤保险责任需同时具备以下条件：1、 用工单位违法转包；2、 转承包人不具备用工主体资格；3、 转承包人聘用的职工在从事承包业务时因公伤亡；

“规定”第三条第（五）项规定“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”

依据上述规定， 在挂靠情形下，被挂靠单位承担工伤保险责任需同时具备以下条件：1、 被挂靠单位违法允许他人挂靠；2、 挂靠人为自然人；3、 挂靠人聘用的人员因工伤亡；

二、 确认转包、挂靠工伤保险责任主体需注意的问题

确认转包工伤保险责任主体需注意以下几点：1、 违法转包仅限于企业对外转包，企业内部母公司与子公司、母公司与分 公司、公司与项目部之间带有转包、分包形式特点的内部经营模式区分确认工伤保险责任主体没有实际意义。2、 在转承包人具备用工主体资格的情形下，转承包人聘用人员的工伤保险责任应当由转承包人自行承担。3、 工伤保险责任的对象仅限于转承包人聘用的人员，自然人转承包人自身在从事承包业务时因工伤亡，不存在工伤保险责任主体确认的问题。

确认挂靠工伤保险责任主体需注意以下几点：

1、挂靠人仅限于自然人，单位挂靠不适用该项规定。这与转包场合下转承包人既包括“组织”也包括“自然人”明显不同。 因此应准确识别与区分转包与挂靠行为。2、在发生单位单位挂靠的情形下，如果挂靠单位具备用人主体资格，所聘用人员工伤保险责任可由挂靠单位自行承担，挂靠单位不具备用人主体资格，所聘用人员工伤保险责任主体有待明确。 3、工伤保险责任的对象仅限于挂靠人聘用的人员，挂靠人自身在从事挂靠业务时伤亡，同样不存在工伤保险责任主体确认的问题。

三、转包、挂靠工伤保险责任主体的追偿权

按照法律的规定，工伤保险责任主体除因第三人侵权所致工伤可以行使追偿权外，其他情形不享有追偿权。根据“规定”第三条第二款的规定：转包人、被挂靠人承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。显然在转包、挂靠情形下，转包人、被挂靠人向转承包人、挂靠人在内的实际侵权人的追偿不受第三人侵权的限制，这为转包人、被挂靠人损失赔偿提供了救济依据和途径。但在实践中，转包人、被挂靠人因顾忌转包、挂靠的违法性而使追偿权的行使受到限制。

四、转包、挂靠工伤保险责任确认与转包、挂靠劳动关系确认

根据《工伤保险条例》的规定，用工单位与聘用人员存在劳动关系是用工单位承担工伤保险责任的前提。依据“规定”第三条第（四）（五）项的规定，转包、挂靠工伤保险责任的主体为违法转包人和被挂靠单位。据此可否直接得出不具备用工主体资格的转承包人、挂靠人所聘用的人员与转包人和被挂靠单位存在劳动关系的结论呢？笔者认为不能做以上简单的推论。依据“规定”第三条第（四）（五）两项的规定，转包人、被挂靠人与转承包人、挂靠人聘用的人员是否存在劳动关系不是其承担工伤保险责任的必要条件，转包、挂靠工伤保险责任主体的确认不以转包人、被挂靠人与工伤保险责任的对象存在劳动关系为前提，“这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形的处理”。笔者认为，在转包、挂靠情形下，依据“规定”第三条第（四）（五）两项的规定，确认转包和被挂靠单位承担用人单位工伤保险责任不能等同于确认转包和被挂靠单位与转承包及挂靠人所聘用的人员存在劳动关系，“规定”第三条第（四）（五）两项不能直接作为确定劳动关系的依据。