论工伤认定中自由裁量权的合理限度

——一在校实习生为例

摘要：工伤认定是适用工伤保险的前置程序，是工伤保险制度中的关键环节，工伤认定技术标准的合理性，与准确性直接反映并决定工伤保险功能的公平正义性及实施的有效性。根据我国的法律法规，在校实习生遭遇的工作事故和伤害，一般不被认定由工伤，由此引起的法律争议较多，分歧较大，引发的社会矛盾较为突出。基于自由载量权的行政和司法实践，可以为解决工伤认定中矛盾突出问题提供有效途径。理论上探讨问题导向的自由裁量权的合理限定，有助于我们逐步形成解决该领域共同问题的一般原则。

关键词：工伤认定  自由栽量权  社会法原则     在校实习生

  工伤认定是工伤保险制度实施的决定性环节，这一环节技术标准的合 理性与准确性直接反映并决定工伤保险功能的公平正义性及实施的有效性。我国现行工伤认定法律制度虽然在一定程度上保障了工伤劳动者的合法权益，但仍存在认定标准严苛、认定范围过窄，认定对象不全面、不合理等问题，基于这些问题引致的矛盾冲突时有发生。为解决这些问题，缓解社会矛盾，维护社会和谐与稳定，工伤认定中自由裁量权的适用成为一种必须。但是，作为一种自由选择的权力，自由裁量权并不是随心所欲，它要受一般的原则所制约，有其合理限度，即“有权不可任性“。实践中，自由裁量权的适用，一般都与某一特定领域、特定问题的产生及矛盾的解决紧密相关。联系具体问题，探索特定领域内自由裁量权合理限定的一般原则，既可以为解决矛盾突出问题提供有效途径，有利于实现个体正义；也可以通过超越具体行政规则和法律法规的局限性，探索实现社会正义的新规范，为实现社会正义创造条件。

问题提出——在校实习生能否被认定为工伤

  2013年1月24日，为更好地贯彻执行新修订的《工伤保险条例》，妥善解决实际工作中的有关政策操作问题，提高服务管理水平，切实维护职工的工伤保险权益，在深入调研、反复论证的基础上，人社部发布了《关于执行（工伤保险条例）若干问题的意见（征求意见稿）》。《征求意见稿》中规定”全日制普通大专院校和中等职业学校在校学生，到企事业等单位实习，实习学生与实习单位的关系不属于劳动关系，学生实习期间受到事故伤害的，可通过商业保险等途径予以保障”，明确将在校实习生排除在工伤保险范围之外。这一规定具有降低用人单位的劳动力成本，提高生产效率的经济偏好，但是，这一规定也明显弱化了生产实践中一部分具有劳动性质的劳动者的地位，使部分劳动者的合法权益难以得到保障。在随后正式颁布的《关于执行（工伤保险条例）若干问题的意见》中删除了该条款。这意味着，由于该条款引发的矛盾较为突出，分歧较大，暂时被立法回避了。这一回避应引起理论界的注意，即由于立法回避而引发的现实问题及意义可能是什么？

  一方面，我们应该认识到，立法的回避，并不意味着现实问题的根本解决，生产实践中的大量问题实实在在地存在着。当工作事故发生时，实习生与实习单位以及学校之间的纠纷时刻困扰着遭遇事故伤害的当事人和家属以及相关主体，特别是当这些纠纷不断反复时，行政和司法部门的不断介入也加大了行政和司法调解与诉讼的各种社会成本。另一方面，我们也应该认识到，被删除的这一法律条款，具有较为突出的刚性特征，难以应对当下我国存在的大量的多样性的实习生在实习过程中遭遇的伤害事故问题。特别是，当实习生实习过程中，具有劳动关系性质的劳动者遭遇职业伤害而又无法获得正当补偿，而且法律又以逆向方式“激励”用人单位更为不合理的用工行为时，其后果就会引发法律不正义的评价。

  从现实的角度看，这一条款的立法回避，虽然不能解决目前存在的大量的因实习生遭遇工作事故而引发的利益冲突，但当面对利益冲突较大、矛盾较为突出的社会问题时，却为行政和司法实践者提供了较大的自由栽量空间，为解决现实问题提供了可操作途径；同时，也给在校实习生（或劳动者）、实习单位（或用人单位）以及学校之间留下了利益协调的空间，这对具体问题的解决，缓和社会矛盾有一定的积极意义。

问题导向的自由裁量权及其含理限度

  自由裁量权是基于解决实际问题而做出的一种现实选择的权力。美国《布莱克法律词典》将自由裁量权定义为：“在特定的情况下，依照职权以适当和公正的方式做出作为的权力。”从行政角度看，自由裁量权一般是国家赋予行政主体在法律和行政规章规定的幅度、范围内有一定选择余地的处置权力。从司法角度看，自由裁量权是司法权的重要组成部分，是法官在司法活动中，基于法律的授权，或者面对疑难案件，当法律出现空白时，法官在正确认定事实的基础上，基于正义的法律理念，独立、正确、合理地处理案件的一种权力。不论是行政还是司法，自由裁量权的本质都是一种面对实践问题而实施的合理选择的权力，是为解决事实与规范之间的冲突而形成的现实的权力。在这个意义上，我们说，自由裁量权是现代行政权的核心，是一种真正的和实质的行政权力，是为解决实际问题而存在，而又必须存在的一种权力。

  问题导向的自由裁量权被视为是实现形式正义向实质正义转变的关键环节。美国行政法学家戴维斯教授认为，在世界上所有发达国家，正义更多地主持于法庭之外而非之内：@在世界上没有任何一个法律制度无自由载量权。为了实现个体的正义，为了实现创设性正义．为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为了实现其某些方面不能够变为规则的老纲领，自由载量都是不可缺少的。”在这里，自由裁量权是对法律局限性的一种超越，是对法律的补充和救济。特别是在利益/中突激烈、社会问题频发的社会转型时期，自由裁量权的适用更凸显出特有的矛盾协调和社会控制功能。

  作为一种自由选择的权力，问题导向的自由裁量权，并不是随心所欲，权力主体的“自由”是有限度的。由于自由裁量权本身的权力特性和实施主体的个体化特征，决定了权力有被滥用的风险，因此，对自由裁量权的控制必不可少，将其限制在合理限度内是自由裁量权适用的基本要求。

  在当代世界，自由裁量权的合理限度一般由法律原则来规定，因为，法律原则本身是法律体系的一部分，法律原则的包容性为自由裁量权的发挥提供了适用空间，法律原则的约束性则为自由裁量权的适用确立了准绳。法律原则是法律理念转换为具体的法律法规并形成具体行为指导规范的重要中介，法律原则指导下的自由裁量权是实现实质正义的最好方式。

在校实习生与工伤保险法律适用的非契合性——在校实习生不被认定为工伤

  在现实的行政与司法实践中，在校实习生能否认定为工伤，需要自由裁量权提供合理限度。它既要求自由裁量权的行使主体保有一种审慎的、思维周全的思维性质，又要求权力行使要有一定的原则支撑，如正义、公平、正确和合理等，要求权力行使具有程序性质的法律依据。

  就在校实习生而言，需要我们在法律层面明确两个根本问题：一是在校实习生的法律地位，二是工伤保险的法律适用对象。只有准确界定在校实习生的法律主体地位及其与学校和实习单位之间的法律关系性质的基础上，才能提出保护在校实习生实习期间的合法权益和探索其权益受损时的法律适用途径。

  第一，在校实习生的法律角色及其适用的法律。从语词上看，在校实习生至少内涵两种角色，一个是在校的学生角色，这一角色规定了学生与学校之间的法律权利与义务关系以及所应适用的法律。目前，我国学生和学校之间的关系一般由《教育法》来调整。另一个是实习生的角色，这一角色规定了实习生与实习单位之间的法律权利与义务关系以及所适用的法律。在我国，实习生与实习单位之间的法律关系应由何种类型的法律来调整尚不明确。目前，主要还是依赖于教育部和有关部门共同制定的相关管理办法、意见和通知等。

  角色是地位的外在表现，是与人们的某种社会地位、身份相一致的一整套权利、义务的规范与行为模式。地位则是指人们在某种社会关系中的结构位置，是各种社会关系的总和。在校实习生的法律地位由学生与学校的结构关系和实习生与实习单位的结构关系来决定。地位是内在的，相对稳定的；角色是地位的外显形式，是动态的。地位侧重反映行动者在社会系统中所处的位置；角色侧重反映在社会系统中行动者的行动过程。在校实习生的法律地位通过其法律角色来表现，并通过法律角色的进一步扮演而逐步增添新内容，甚至改变。

  第二，在校实习生的法律地位与工伤保险法律适用对象是非契合性关系。工伤是指劳动者在生产劳动过程中所发生的或者由于劳动条件、作业环境等原因引起的人身伤害，包括事故伤残和职业病以及因这两种情况所造成的死亡。工伤保险是对劳动者遭遇职业伤害的一种国家和社会性质的补偿，是劳动者盛其遗属从国家和社会获得物质帮助的一种社会保险制度。工伤保险根据“职业风险”原则建立，费用缴纳由企业负担，相比于养老保险、医疗保险和失业保险等其他社会保险项目，工伤保险待遇最优厚、保险内容最完备、保险服务最周到，且易于实现。工伤保险制度的建立是人类文明的标志，反映了社会正义的发展水平。

  工伤保险的适用对象是从事职业劳动的劳动者。由于职业危害无所不在，无时不在，任何人都不能完全避免职业伤害。因此，工伤保险作为抗御职业危害的保险制度适用于所有职工，任何职工发生工伤事故或遭受职业疾病，都应获得工伤保险待遇。

  在法律形式上，劳动关系被视为工伤认定的“枢纽”，工伤认定的前提条件是遭遇事故的主体是否与用工单位之间存在劳动关系，主体“资格”是获得工伤补偿的“身份”条件。不是所有能够参加现实劳动的劳动者都是劳动法上的劳动者，能够提供现实劳动的自然人，范围远较劳动法上的劳动者的范围宽泛。从狭义上讲，劳动者是达到法定就业年龄、具有劳动能力并与用人单位建立劳动关系的公民。在确定劳动者身份时，应把握判断的标准即”从属性“标准。

  在校实习生的法律角色说明其不属于劳动法上的劳动者，其所反映酌法律地位决定其并不具备劳动者经济从属性的职业性条件，实习学生为用人单位提供劳动并不能构成劳动法上的劳动关系，因此，《劳动法》和《劳动合同法》对其并未明确规定。可以说，在校实习生的法律地位与工伤保险性质决定了二者在法律关系上是非契合性关系。因此，在校实习生在实习过程中遭遇的工作伤害一般不被认定为工伤，这是”劳动关系否定说”的法律足点。

工伤认定中自由裁量权的程序原则一一“在校实习生”何以被认定为工伤

  现实的行政和司法实践中，有很多案例表明，某些在校实习生遭遇工作事故时是可以被认定为工伤的。这是工伤认定中自由裁量权选择和运用的结果。而自由裁量权的运用必须找到法律立足点。换言之，要超越一般意义的“劳动关系否定说”，需要某种程序原则为其提供技术支撑，其技术标准的合理性与准确性决定了工伤保险功能的公平正义性及实施的有效性。它不仅反映自由裁量权主体的价值取向和价值标准，也决定其对具体行政规则及法律局限性的补充和救济的性质与程度，直接反映实质正义实现的质量和水平。

  就在校实习生而言，如果被认定为工伤，自由裁量权需要解决的一个根本的法律问题，即劳动关系认定，这是工伤认定的前置程序。一般来说，在校实刁生与用人单位之间不会订立劳动合同，如要确认双方之间存在劳动关系，必须根据客观事实和法律规范，才能做出综合判断。《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）是行政和司法实践的直接依据，明确了认定劳动关系的具体标准，即用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系也视为成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该规章明确了界定劳动者身份的从属性标准。只有符合上述情形，劳动看与用人单位之间才能构成劳动法上调整的劳动关系。

  根据既有的法律和规章判定在校实习生实习过程中与实习单位之间形成的事实关系的性质，即是实习关系还是劳动关系？自由裁量权的行使主体除了保有审慎的、思维周全的特质外，还需要有动态的眼光，其动态关注的落脚点是：用人单位的“用工”行为和实习生的“实习”行为是否发生改变7要结合已发生的客观事实和既有的法律规范来做出综合判断。如果在校实习生的”实习”性质已经转换成“劳动”性质，这时在校实习生与实习单位之间的关系就从形式上的“实习关系”转换成劳动者与用人单位之间的”劳动关系”，在这种关系下遭遇的工作事故就应当被视为工伤。

  在此，自由裁量权的行使主体还必须明确一个重要的法律事实和程序理念：这里的遭遇事故的，在校实习生”之所以被认定为工伤，不是因为其特殊，而是因为在实习过程中由于当事双方行为的改变，在校实习生的法律角色发生了改变，即由在校实习学生的角色转变为用人单位的劳动者的角色，由此其法律地位也发生变化，这是将其认定为劳动关系主体，并适用工伤保险法律的主要依据。

工伤认定中自由裁量权的社会法正义原则——启示

  如果超越具体经验案例进行深度分析，我们可以发现，工伤认定中自由裁量权的合理限度的确定，始终围绕社会法原则的基本约束。换言之，社会法原则对工伤认定中自由裁量权的价值选择和价值刿断提供基本准则。

  社会法作为法律社会化的产物，从诞生之初就是针对不断频发的社会问题而作出的制度化回应。社会法以人们共同的社会生活和有机联系的法律思想为基础，强调法律平衡利益舜突的工具价值，为矫正”贫者愈贫，富者愈富”的社会弊病，努力使形式正义的法律制度向实质正义转变。在这一意义上，“社会法就是基于社会正义，为维护生存保障权而实施的法律”。@所以，工伤认定中自由裁量权的合理规定应反映社会法的基本正义伦理。

  第一，自由裁量权的适用应符合社会利益和社会正义的原则要求。强调社会本位，社会全局观是社会法的立法原则之一，因此，社会利益和社会正义是确定自由裁量权标准或界限的主要原则依据。在工伤认定中，将属于非劳动关系主体的在校实习生排除在工伤认定之外，是当代中国社会整体利益的基本要求，有其现实性以及合理性。一方面，这对降低企业成本，增强企业效率，保护企业利益，进而维护社会整体利益具有积极意义，符合效率公平观；另一方面，也保护了真正的劳动者的利益，具有分配公正的特性。不论是效率公平，还是分配公正都是当代社会正义的主要体现形式。

  第-.自由裁量权的适用应反映保护弱者的立法精神。社会法的主要立法原则之一是主张挟持弱者、倾斜立法。“社会法的法思想，不是人格的平等思想，而是调整不平等的人格之间的思想”@，所谓“天赋人权…自由…平等”等法律观念所带来的弱肉强食的一种社会后果，需要一种“平衡”之法来矫正，需要对社会弱者的保护及对社会强者的约束。因此，《征求意见稿》中争议条款的删除，虽然带来一定的企业成本和社会成本，但自由裁量权更大空间的适用却为维护劳动者的利益提供了更大的可能性。在特殊情形下，自由裁量权通过法律程序原则的准确性和合理性，有效地维护了个体正义，为实现社会正义创造了条件。保护”地位最差者的最大利益”是当代社会正义的典型表现。

  第三，自由裁量权的适用应反映现代社会的程序正义伦理。社会法认为，如果要对不断产生的社会问题做出及时有效的制度：回应，就必须践行“行动中的法律》因为社会事实是时刻处于动态的变化之中的，而法律作为一种制度则是相对稳定的，只有”行动中的法律”才能解决不断产生的矛盾冲突。但是，“行动中的法律”并不是随心所欲，而是对不断变化的社会事实做出合法性回应。现代意义的合法性一是合法律性，二是建立在合法律性基础上的”同意”。作为一种现实选择的权力，自由裁量权要有能力超越既有法律的局限性，实现法律的补充和救济，保证实质正义，秉承程序正义伦理是其理性的必然选择。

  在快速的社会转型时期，社会利益日趋分化，社会结构日渐复杂，社会问题日渐增多，某一具体的法律法规可能难以应对大量的、具有多样性的、交织性和复杂性的社会问题，自由裁量权的大量存在是转型社会的必然要求。“大道至简，有权不可任性”，自由栽量权的适用必须以科学的法律原则为支撑，法律的正义理念，合理、准确的程序原则，应是确定其合理限度的基本准则。而“把权力关进制度的笼子”，除了必要的社会制度变革，对传统的职业特征进行专业化革新也是大势所趋。

作者单位：东北财经大学法学院