工伤保险基金先行支付的立法反思

      《社会保险法》首次确定了工伤保险基金先行支付的原则，但是对如何展开语焉不详。新修订的《工伤保险条例》对先行支付也未置一词，以至于工伤保险基金先行支付如何实施成为学者和实务工作者关注和讨论的热点。为了配合《社会保险法》实施，2011年6月29日人力资源和社会保障部颁布了《社会保险基金先行支付暂行办法》，弥补了《社会保险法》对基金先行支付规范不足和《工伤保险条例》没有相应规定的弊端，为社会保险基金先行支付的实施提供了重要法律依据。社会保险基金先行支付分为基本医疗保险基金先行支付和工伤保险基金先行支付两种。由于工伤保险涉及职工、用人单位、第三人等主体，使得工伤保险基金先行支付相对于基本医疗保险基金先行支付在制度设计、具体实施等方面有较大难度。基于此，本文主要结合新颁布的《社会保险基金先行支付暂行办法》，探讨工伤保险基金先行支付立法中的相关问题。

立法特点

    由于是对《社会保险法》所确立的工伤保险基金先行支付制度的细化和完善，《社会保险基金先行支付暂行办法》立法呈现以下特点：

    明确性。

    首先，明确了先行支付的范围，限定在应当由工伤保险基金支付的项目。其次，开放式列举方式明确了《社会保险法》第41条“用人单位不支付”的情形，具体是当用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的；用人单位拒绝支付全部或者部分费用的；依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的等四种情形。再次，明确了工伤认定与工伤保险基金先行支付的关系，经过工伤认定的职工才能申请工伤保险基金先行支付。

    可操作性。

    首先，确定了先行支付的时限。根据暂行办法的规定，社会保险经办机构先行支付决定的期限应当自受理申请之日起最长不超过8日作出，不予先行支付决定的应自受理申请之日起5日内作出。其次，为了向工伤职工提供紧急救济，暂行办法规定可以先由基本医疗保险基金先行垫付，保障职工在发生事故，急需医治的紧急时刻能够得到医疗救治费用。再次，在救济程序上，暂行办法明确规定用人单位对社会保险经办机构作出先行支付的追偿决定不服或者对社会保险行政部门作出的划拨决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。个人或者其近亲属对社会保险经办机构作出不予先行支付决定不服或者对先行支付数额不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。最后，依据《社会保险法》进一步规定了追缴程序和方法。

    合理性。

    在工伤保险基金先行支付之后，为了保障基金安全，《社会保险法》规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”除了罚款以外，《社会保险法》还规定社会保险经办机构要向用人单位或第三人进行追偿，但是对经办机构追偿过程中产生的费用从何种渠道支付并未作明确规定。暂行办法对该问题进行了弥补，第14条规定：“社会保险经办机构向用人单位追偿工伤保险待遇发生的合理费用以及用人单位逾期偿还部分的利息损失等，应当由用人单位承担。”

立法不足

    《社会保险基金先行支付暂行办法》共用18个条文细化了工伤保险基金先行支付的相关内容，使得工伤保险基金先行支付制度呈现相对明确性，具有较强的可操作性，但是由于先行支付没有实质性展开，势必在实践中显现困境。“暂行办法”的定位也意味着立法中必然存在不足，应该予以关注。

    基本医疗保险基金先行支付介入不足。

    基本医疗保险基金先行支付引入工伤保险基金先行支付的重要意义在于，凸显社会保险基金先行支付的救济性。工伤保险基金先行支付的前提条件是职工需经过工伤认定，这就意味着在此之前，其遭受事故伤害的医疗费用无法通过工伤保险基金先行支付，而此时恰是工伤职工最需要基金支持的时候。通过基本医疗保险基金的先行支付能够在一定程度上克服工伤保险基金先行支付的迟缓性。但是，《社会保险法》和暂行办法对于基本医疗保险基金先行支付的规定都仅限定在第三人侵权造成事故的情形中，如果是因为第三人侵权以外原因造成的工伤事故，职工必须首先经过工伤认定，之后工伤保险基金才能先行支付。在整个过程中，基本医疗保险没有介入的余地，由于基本医疗保险基金先行支付的介入不足会影响社会保险基金先行支付的救济功能。

    救济途径设置不畅。

    在工伤保险基金先行支付中，社会保险经办机构和社会保险行政部门作出先行支付决定、追偿决定和划拨决定，对于当事人都有影响。暂行办法仅规定用人单位对社会保险经办机构作出先行支付的追偿决定不服或者对社会保险行政部门作出的划拨决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼；个人或者其近亲属对社会保险经办机构作出不予先行支付的决定不服或者对先行支付的数额不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。由第三人侵权造成工伤事故的，第三人不支付的，工伤保险基金先行支付，第三人对社会保险经办机构作出先行支付的追偿决定不服的，没有规定救济途径。此外，用人单位对于先行支付决定不服或者对先行支付的数额不服的，也没有明确的救济途径。

    竞合问题未知可否。

    由于没有明确的法律规定，工伤保险补偿与民事侵权赔偿竞合问题一直以来在理论和实务中争论较大。《社会保险法》对于该问题没有明确规定，暂行办法对于工伤保险补偿与民事侵权赔偿是否能够同时适用的问题态度也不明朗。虽然可以得出工伤医疗费用不能享受双赔，但是工伤医疗费用之外的其他待遇或赔偿，工伤职工是否能同时向工伤保险基金和第三人主张，暂行办法没有规定。此外，暂行办法第10条第2款规定：“个人因向第三人或者用人单位请求赔偿需要医疗费用、工伤医疗费用或者工伤保险待遇的原始票据等证据的，可以向社会保险经办机构索取复印件，并将第三人或者用人单位赔偿情况及时告知社会保险经办机构。”该条规定很容易理解为支持职工在享受工伤保险补偿之后，还能具有向第三人或用人单位求偿的权利，但其实质含义应当理解为“鼓励”职工向第三人或用人单位索偿，并解决由于工伤保险基金先行支付之后工伤职工举证难题，并没有明确肯定双赔。

    追偿制度尚需推敲。

    追偿制度是保障工伤保险基金安全的重要措施，但是暂行办法对于追偿制度的设计欠佳，规定社会保险经办机构并不因先行支付而取得绝对的代位求偿权，职工仍可向第三人或者用人单位请求赔偿工伤医疗费用或者工伤保险待遇，个人已经从第三人或者用人单位处获得工伤医疗费用或者工伤保险待遇的，应当主动将先行支付金额中应当由第三人承担的部分或者工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇退还给工伤保险基金，社会保险经办机构不再向第三人或者用人单位追偿。这种制度设计必然造成职工在享受工伤保险基金先行支付之后，再去追偿第三人或用人单位的可能，从而引发拒不向社会保险经办机构退还相应费用的情况，徒增行政成本和司法成本。因而，代位求偿制度的设计欠佳，进而需要反思在工伤保险中设置代位求偿是否合理可行，代位求偿是否能够保障基金安全？

面临挑战

    工伤保险基金先行支付制度是我国工伤保险立法中的突破，对于保障工伤职工意义重大，更加体现工伤保险的保障功能和救济功能。但是，在我国工伤保险覆盖范围仍然狭窄，许多用人单位逃避为劳动者缴纳工伤保险费的现状下，工伤保险基金先行支付必然面临很多挑战。

    基金安全。

    基金安全是工伤保险基金先行支付实施面临的最大挑战。我国工伤保险基金先行支付资金主要来源是工伤保险基金，保险基金的主要来源是用人单位缴纳的工伤保险费。由工伤保险基金作为先行支付的主要资金来源，意味着基金除了支付正常的工伤医疗费用和待遇外，还需承担没有缴纳工伤保险费的用人单位职工的工伤医疗费和相关待遇，这种做法本身违反了工伤保险基金“以支定收，收支平衡”的基本原则。社会保险经办机构最终能从那些没有缴纳工伤保险费的用人单位手中追偿回多少费用，支出与收入之间能否达到平衡，实在值得人担忧。暂行办法第6条第2款罗列了用人单位不支付相关待遇情形。其一，“用人单位被吊销营业执照或者撤销登记、备案的”，其主体资格已然丧失，在已经不存在用人单位的情况下，向用人单位追偿的可能性几乎为零。其二，“依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的”，在法院尚且无法强制执行的情况下，社会保险经办机构所具有的追偿手段也必然失效。仅从这两种情形看，以追偿的方式弥补基金支出并不十分可行。最终的结果将是一个两难局面：要么工伤保险基金大量先行支付，引发基金安全；要么为了保障基金安全，先行支付的实施大打折扣。

    台湾地区也有类似于我国大陆地区的先行支付，不过台湾地区不是保险基金先行支付，而是专门基金先行支付。台湾地区没有赋予社会保险经办机构代位求偿权，也没有追偿制度，而是直接设置罚款，“以罚充养”。依据台湾地区社会保险法理，雇主没有给劳动者缴纳工伤保险费不是一般的民事违法，而是行政违法，违法者应当受到行政处罚。行政处罚的收入存入专门账户，专款用于向劳动者支付补偿。为了保障罚款足以弥补劳工保险局的补偿资金，台湾《职业灾害劳工保护法》第34条规定：“劳工因职业灾害致死亡或身体遗存障害适合劳工保险给付标准表第一等级至第十等级规定之项目者，（雇主）处以第六条补助金额之相同额度之罚锾。”通过实质性罚款的方式，或许是保障基金安全的重要路径。

    政府责任。

    由工伤保险基金提供先行支付的资金支持，短时间内可能不会面临资金难题。从长远看，单一由工伤保险基金提供资金支持不符合公平性原则，也不利于基金安全。政府在工伤保险基金先行支付中的责任将成为该制度实施的关键环节。根据宪法规定，政府具有提供社会保障的宪法义务，但是该义务如何实现、实现到何种程度等问题，将决定工伤保险基金先行支付实施效果。在每年财政预算中为工伤保险基金先行支付提供部分资金支持可能是不久将来必须的举措。

    实施效果。

    目的可以影响效果，效果反过来也会影响人们对目的的判断。工伤保险基金先行支付的目的是好的，最终的效果如何值得期待。根据现行规定，工伤保险基金的实施效果可能要大打折扣。首先，从先行支付的条件看，暂行办法强调工伤认定，也就是说没有工伤认定的不能够享受工伤保险基金先行支付。实践中，最为需要先行支付的劳动者，不是在正规企业工作的劳动者，而是那些在非法用工单位工作、没有参加工伤保险的劳动者，工伤认定的先决条件将那些最需要制度保障、最期待制度保障的劳动者排除在外。其次，从功能定位来看，工伤保险基金先行支付应当是救济性的，但是现行制度更多将其定位为保障性，对于第三人侵权以外原因造成事故医疗费用的先行支付没有规定。再次，从程序设计上看，暂行办法第7条规定：用人单位如果没有在规定期限内按时足额支付工伤保险待遇的，工伤保险基金将先行支付。问题在于如何确定“足额支付”。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位需要支付的工伤保险待遇需待劳动者劳动能力鉴定之后才能确定，而在此时再运用工伤保险基金先行支付必然不能充分发挥先行支付功能。

常言道：“好的开始是成功的一半。”工伤保险基金先行支付制度是一个好的开始，希望通过理论者和实践者的探索，该制度不仅成为工伤劳动者的保护伞，也能成为我国工伤保险立法的里程碑。■

作者单位：西北大学法学院