【案情】

某医药公司从2013年2月份开始筹建，2013年5月份正式注册成立。黄某某于2013年3月进入该公司工作。2013年4月，黄某在上班时不慎在公司卫生间摔伤。因赔偿问题不能达成一致，周某于2013年11月向劳动人事争议仲裁部门申请劳动仲裁，要求确认与某医药公司的劳动关系并获得工伤待遇。

【分歧】

对于雇员在公司设立期间发生事故能否认定工伤存在争议

第一种意见认为，雇员在公司设立期间发生事故可以认定为工伤。设立期间的公司属于合法的组织，也是劳动法上合格的用人单位，雇员在上班时间发生事故，理应认定为工伤，否则不利于保护劳动者的合法权益。

第二种意见认为，雇员在公司设立期间发生事故不能认定为工伤。雇员雇员在公司设立期间与公司不存在劳动关系，不能认定为工伤。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

认定工伤的前提是劳动者与用工单位存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。因此，对于本案，关键在于认定设立期间的公司是否符合法律、法规规定的主体资格，即是否是劳动法意义上的“用人单位”。

《劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。《公司法》规定，筹备中的公司的责任应由负责筹备的发起人承担。

可见，本案中，设立期间的公司不属于第二条规定的用人单位，其不具有劳动法律、法规规定的主体资格。因此，设立期间的公司与其雇员不存在劳动关系，实际上，在这段时间内，双方之间是劳务关系。

综上，雇员在公司设立期间发生事故不能认定为工伤。（作者单位：江西省抚州市金溪县人民法院）