[案情]

　　某建设工程公司承揽了某单位办公楼的建设工程，并将室内装修工程分包给没有相应施工资质的马某。马某招用刘某从事该室内装修工作。刘某在工作中受伤，并向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求确认其与某建设工程公司之间存在劳动关系。劳动争议仲裁委员会裁决刘某与某建设工程公司存在劳动关系。某建设工程公司不服该裁决，向法院提起诉讼。

　　[分歧]

　　关于刘某与某建设工程公司之间是否存在劳动关系，形成了两种不同的意见：

　　1、刘某与某建设工程公司不存在劳动关系

　　某建设工程公司已将室内装修工程分包给马某，该工程由马某独立完成，马某招收工人完全由马某自己作主，某建设工程公司无权干涉，刘某是由马某招用的工人，工资也由马某支付，刘某不受建筑公司管理，与建设工程公司没有关系，不存在劳动关系或事实劳动关系。

　　2、刘某与某建设工程公司存在劳动关系

　　刘某虽不直接受建筑公司管理，而是受马某领导和管理，由马某支付工资，但马某无相应施工资质，不具有合法的劳动用工资格和经营资格，无法与刘某形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位即某建设工程公司。

　　[评析]

　　笔者同意第二种意见。

　　建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，再由实际施工人招收工人完成施工，这是当前建筑行业的普遍现象。关于施工单位与违法分包人招用的工人是否形成劳动关系，可从以下几个方面进行分析：

　　1、《中华人民共和国建筑法》第29条第3款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。因此，某建设工程公司将室内装修工程分包给马某，系违法分包；马某作为自然人，自然人不具备用人单位的主体资格。不能与刘某形成劳动关系，刘某的劳动权利无法得到保障。建设工程公司将工程分包给马某，只能认定马某是建设工程公司的员工，是建设工程公司在工作中对自己公司员工的工作安排，且马某承包的工程是建设工程公司业务的组成部分，因此，马某招用员工的行为可理解为马某代理建设工程公司招用员工的行为，为保障劳动者的合法权益，应认定刘某与建设工程公司之间存在劳动关系。

　　2、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号文件]第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因此，建筑施工、矿山企业等具备用工主体资格的用人单位将工程（业务）或经营权实行发包时，应选择具备用工主体资格和相应资质的的承包人。若该承包人具备用工主体资格，则该承包人所招用的劳动者就与该承包人形成劳动关系，由该承包人对其招用的劳动者承担责任。如果发包人选择的承包人不具备用工主体资格，则发包人在选择承包人时没有尽到自己的注意义务而将工程发包给没有相应资质、不具备用工主体资格的人作为承包人，应由发包方承担责任。

　　3、为了维护劳动者的合法权益，制止建筑施工企业违法分包行为，促进建筑施工业人力资源市场健康有序发展，应当认定施工单位与违法分包人招用的员工形成劳动关系。这种裁判思路，减轻了劳动者举证证明劳动关系存在的责任，实现了救济的快捷。（作者单位：山东省莒县人民法院）