【案情】

　　彭小某未满16周岁，在某玻璃厂上班并居住在该厂职工宿舍。2012年5月23日21时左右，彭小某与在该厂工作的魏某、陈某从厂内出来，走了大约30米时，彭小某被突然驶来的摩托车撞飞当场死亡。交警支队对魏某、陈某进行了询问，询问笔录记录：事发当晚，魏某在厂内加班，见彭小某和陈某在厂里健身房健身。魏某准备回家时，彭小某和陈某称想与魏某一起到他家附近的电子城玩，三人便一同往魏某家方向走去，刚出厂门不远即发生交通事故。交警支队出具的交通事故认定书认定彭小某无事故责任。2012年12月，经法院判决，彭小某的父亲彭某、母亲黄某获得肇事者赔偿36万元。

　　2013年3月12日，彭某、黄某又起诉玻璃厂，要求玻璃厂赔付彭小某死亡一次性赔偿金和一次性丧葬补助金共计76万元。一审法院经审理认为，用人单位应对在用工中致童工死亡承担赔偿责任，但彭小某系因下班后要去电子城玩耍而外出，其死亡不属于上下班途中遭受交通事故死亡的情形，不符合《工伤保险条例》因工死亡的情形，故玻璃厂不承担非因工致童工死亡的赔偿责任。一审判决驳回彭某、黄某的诉讼请求，后彭某、黄某不服提起上诉，二审法院经审理维持了一审判决。

　　【分歧】

　　本案在审理中，对玻璃厂是否应承担彭小某死亡的赔偿责任以及承担什么性质的赔偿责任，各方有不同观点：

　　彭某认为：根据我国劳动法和《禁止使用童工规定》等劳动法律法规的相关规定，用人单位不得招用不满16周岁的未成年人，玻璃厂违反法律规定，招用未满16周岁的彭小某为其工作，应对彭小某负有生活和工作上的监管义务，玻璃厂在非法用工期间未履行对彭小某的管理、监护职责，应对彭小某发生的各类事故造成的死亡承担赔偿责任。

　　彭某的代理人认为：根据《工伤保险条例》第六十六条以及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称《一次性赔偿办法》）第二条、第三条的规定，非法用工单位应当对在用工过程中致使童工死亡的情形承担赔偿责任，而根据《工伤认定办法》第十四条的规定，职工或其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案彭小某是否系下班途中遭受事故伤害，即是否属于“因工死亡”应由玻璃厂承担举证责任，而玻璃厂未举证证明彭小某非“因工死亡”，所以应认定彭小某为“因工死亡”情形，由玻璃厂对在用工过程中致彭小某死亡的情形承担赔偿责任。

　　玻璃厂认为：《工伤保险条例》第六十六条规定，用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿。根据上述规定，用人单位应对在用工过程中致使童工死亡的情形承担赔偿责任，应参照《工伤保险条例》对彭小某是否系“因工死亡”进行认定。彭小某的死亡并非在用工过程中造成，而是彭小某下班后外出玩耍时遭遇车祸所致，即彭小某的死亡不属于在下班途中发生车祸导致死亡的情形，不属于因工死亡的情形，玻璃厂不应对非因工致使童工死亡的情形承担赔偿责任。

　　【评析】

　　非法用工单位对童工死亡赔偿以“因工死亡”为前提。

　　一、非法用工单位伤亡人员赔偿是一种特殊的工伤保障途径

　　根据《工伤保险条例》和《一次性赔偿办法》的规定，非法用工单位伤亡人员,是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工,或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。因上述非法用工必定有一方不符合劳动关系的主体资格，所以非法用工单位的职工或童工与用工单位间不存在劳动关系，而根据劳动法规的规定，与用工单位存在劳动关系是劳动者获取和实现工伤保险权的前提，伤亡职工或童工被认定为工伤必须首先证明其与用工单位之间存在劳动关系，而非法用工单位的职工或童工与用工单位之间并不存在劳动关系，故非法用工单位的职工或童工受到伤亡在理论层面或实践操作中不能被认定为工伤，故不能享受工伤保险待遇。

　　但立法者鉴于应当为已付出实质劳动的劳动者提供恰当有效的救济路径的考量，在《工伤保险条例》中并没有简单因非法用工单位的劳动者与用工单位无法形成劳动关系，而直接将他们排除在工伤保险保障之外，而是在《工伤保险条例》的立法精神内设置了不同于工伤保险待遇的特殊救济方案。即《工伤保险条例》第六十六条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。并规定上述赔偿纠纷按照劳动争议的有关规定处理。这一规定为非法用工单位伤亡人员获取工伤保险保障提供了特殊的制度路径。

　　二、非法用工单位对童工伤亡的赔偿以“因工伤亡”为前提

　　《工伤保险条例》虽对非法用工单位伤亡人员赔偿作了特殊规定，但规定比较简单原则，实践中对非法用工单位伤亡人员事故性质的认定存在争议。《工伤保险条例》第六十六条规定，非法用工单位的职工受到事故伤害或患职业病的，由非法用工单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿；用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或童工的近亲属给予一次性赔偿。《一次性赔偿办法》第三条规定，一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。上述规定均未对伤亡职工或童工“事故伤害”的性质予以明确，即伤亡职工或童工是否只在“因工伤亡”的情形下才能获得该种赔偿。有观点认为对此处“事故伤害”应作限制理解，仅指在用工过程中遭受伤亡，如职工或童工非因工作原因导致伤亡，非法用工单位不承担该赔偿责任。另有观点认为，此处“事故伤害”应在使用童工上作拓宽理解，非法用工单位使用童工的情况，只要童工受到事故伤害，不论事故伤害是否因工作原因导致，非法用工单位均应承担该种赔偿责任。

　　笔者以为，如前所述非法用工单位伤亡人员赔偿是一种特殊的工伤保障途径，应依据《工伤保险条例》的规定，对职工或童工遭受伤亡的事故性质进行认定，非法用工单位应只在职工或童工因工伤亡的情形下才承担赔偿责任。首先，从法律体系解释的角度讲，非法用工单位伤亡人员赔偿规定位列《工伤保险条例》附则第六十六条，是《工伤保险条例》为不能认定为工伤的非法用工单位伤亡人员提供的一种特殊的工伤保障途径，虽非法用工不具备劳动关系的形式要件，但因非法用工单位与其职工或童工具有管理与被管理的人身隶属性以及付出劳动而获得报酬的经济隶属性等劳动关系的本质要件，即便不能认定为工伤，但其赔偿也应适用《工伤保险条例》关于工伤或视同工伤的规定，这是工伤保险保障立法原则和精神的题中之义。如果非法用工单位伤亡人员只要受到事故伤害就能获得赔偿，这对与用工单位建立合法劳动关系的劳动者来说明显是不公平的，仅因为非法用工中一方是非法用工单位或是童工就可以享受这种特殊“待遇”，违背了法律的公平原则。其次，《禁止使用童工规定》第十条第二款规定，用人单位应当对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。《一次性赔偿办法》第一条规定，根据《工伤保险条例》第六十六条第一款的授权，制定本办法。从以上条文可知，上述规范性文件都是基于工伤保险保障的立法精神所规定，其与《工伤保险条例》第六十六条规定的赔偿性质相同，即非法用工单位应对因工导致职工或童工伤亡的情形承担赔偿责任，职工或童工非因工作原因伤亡的赔偿亦不会在《工伤保险条例》中规定。

　　通过上述分析，本案玻璃厂应否承担彭小某死亡的赔偿责任，应依据《工伤保险条例》规定的工伤认定条件对彭小某是否“因工死亡”进行认定。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故……”，彭小某平时下班后住在职工宿舍，公安机关笔录证实事发当晚彭小某系与同事相约外出去电子城玩耍而发生交通事故，因此彭小某事发当晚外出遭遇车祸死亡不属于上下班途中受到非本人主要责任的交通事故死亡的情形，由于彭小某的死亡不符合《工伤保险条例》规定的因工死亡的情形，故玻璃厂不应承担非因工作原因导致彭小某死亡的一次性赔偿责任。虽然本案彭某、黄某不能依据《工伤保险条例》第六十六条的规定获得彭小某死亡的一次性赔偿，但可在对肇事者提起的侵权之诉中获得侵权损害赔偿，事实上彭某、黄某也已在侵权之诉中获得了相应的赔偿。（作者单位：重庆市渝中区人民法院）