【案情】

2013年4月19日，谢某骑电动车回家途中被张某驾驶的轻型货车撞伤，入院治疗25天。出院后经法医鉴定伤残十级，继续治疗费5000元，骨植术后休息一个月。经交警认定，王某负事故全部责任。谢某事发时满62周岁，二个女儿出嫁，三个儿子均已结婚并分户独立生活，其与妻子李某共同承包14亩水田。因赔偿事宜协商无果，遂将张某及保险公司诉至法院，请求判令医疗费、误工费、伤残赔偿金等共计5万余元。

【分歧】

本案审理中的争议的焦点问题是谢某已满60周岁，能否主张误工费？

对此有两种处理意见：

第一种意见认为，目前我国男职工退休年龄为60周岁，谢某年满62周岁，应推定不存在劳动能力，不支持误工费；

第二种意见认为，退休年龄与劳动能力没有必然联系，误工费应以实际误工损失为依据，只要产生了误工损失就应当赔偿误工费。

【评析】

笔者同意第二种意见。理由如下：

一、达到退休年龄与无劳动能力没有直接关系。退休年龄是根据全体职工的通常劳动状况确定的，并且具有很强的政策性，是劳动者免除劳动领取养老金的法律依据，是国家对劳动者的一种优待，不能成为排除受害人合法权益的借口，达到退休年龄不代表没有劳动能力。况且我国正处于社会转型时期，城乡差异还很明显。退休年龄本身是针对城镇职工而言的，对于主要依靠家庭承包责任地为收入来源的广大农民，不具有适用性。在农村，年满60周岁者仍是家庭的主要劳动力是一个普遍现象。

二、国家鼓励和支付老年人再就业，保护老年人的合法收入。随着我国逐步进入老龄社会和计划生育政策的持续推行，劳动人口比例正逐渐缩小，所以国家正鼓励和支持老年人再上岗，也确实有很多老年人被返聘再次工作。《老年人权益保障法》第六十八条规定国家鼓励老年人依法参与科技开发和应用，依法从事经营和生产活动。第六十九条规定：老年人参加劳动的合法收入受法律保护。因此，老年人因侵权行为导致不能从事原有劳动而收入减少的，侵权人应赔偿其误工损失。

三、误工费只考虑误工时间和收入状况，与受害人的年龄无关。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二第一款规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。该法条已明确了计算误工费的考虑因素，明显与受害人的年龄无关。即只要受害人有事实证明自己具有劳动能力和实际劳动收入，因侵权行为导致其不能从事劳动而减少的收入就应予支持。本案中，受害人谢某虽然已经62岁，但与妻子共同承包了14亩责任地，现在仍是家庭主要劳动力，不仅具有劳动能力，而且具有实际的劳动收入，因交通事故导致其不能进行劳动的时间应计算误工损失，获得误工费赔偿。（作者单位：江西省泰和县人民法院）