【基本案情】

　　向某自建房屋一套，并提供材料将该房屋的搓沙工程以每平方米20元包给被告周某，并约定向某结账只认周某。随后，周某组织李某等人对该房屋进行搓沙（其组织的人员劳务报酬找周某结算）。2012年10月20日18时许，李某和周某在外墙搓沙时因靠西边的摇挑脱落坠地受伤（该摇挑系周某与李某共同搭建）。现李某起诉要求向某和周某按各自的责任赔偿原告医疗费、残疾赔偿金等各项费用共计人民币378 070.43元

【争议焦点】

　　本案中，被告周某组织李某进行房屋搓沙工作，形成个人之间的劳务关系，可依据《侵权责任法》第三十五条之规定划分双方的责任，自无异议。有所争议的是本案中二被告向某与周某之间为何种法律关系，实践中存在两种不同观点：

　　第一种观点认为：被告向某自己提供材料，雇请周某对自建房屋进行搓沙工作，并按每平方米20元给予周某劳动报酬，两种之间形成劳务关系。

　　第二种观点认为：被告向某将自建房屋搓沙工程承包给周某，由周某向向某交付一定的劳动成果，向某给予周某相应的报酬，其双方形成承揽关系。

　　【案件评议】

　　笔者同意第二种观点，即二被告之间形成承揽关系。

　　承揽合同与雇佣合同的一方当事人都要为完成工作付出一定的劳动，实践中将两者混淆的情况时有发生，但是两者属于不同的法律关系，应当将两者加以区分。

　　1、承揽合同

　　根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。一般认为，承揽合同是诺成，有偿，双务，不要式合同。其主要特征有：

　　(1)承揽合同以完成一定的工作并交付工作标成果为目的。在承揽合同中，定作人所需要的不是承揽方单纯的劳务，而是其物化的劳务成果。

　　(2)承揽合同的标的物具有特定性。承揽人是按照定作人要求的质量，数量，包装，规格等要求完成工作并交付标的物，因此该标的物由于定作人特定化的要求而特定化。

　　(3)承揽工作具有独立性。承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，一般不受定作人的管理与监督。即承揽人的工作是独立的，工作过程不从属于雇主。

　　(4)工作成果的风险由承揽人负担。在承揽关系中，承揽人不得擅自将承揽工作交给第三人完成，且承揽人一般对工作成果的完成承担风险。

　　2、雇佣合同

　　我国目前立法上尚没有雇佣合同一说，但实践中一般将个人之间形成的劳务关系看作是雇佣合同，且一般认为雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。与承揽合同一样，雇佣合同也是诺成，有偿，双务，不要式合同。雇佣合同的主要特征有：

　　(1)以提供劳务本身为合同目的。雇佣合同中，一般是雇主提供条件，雇员以自己的技术，知识为雇主提供劳务服务。

　　(2)雇主和雇员之间具有管理、监督关系, 雇员的工作并不是独立的。在合同履行的过程中，雇员必须接受雇主的指挥、监督和控制。

　　3、承揽合同与雇佣合同的区别

　　通过上面的分析可以看出，承揽合同与雇佣合同两者存在本质的区别。具体表现为：

　　(1)在合同目的方面，承揽合同是承揽人以自己的技能与设备为定作人工作，并提供符合定作人要求的工作成果。这意味着定作人订立合同的目的在于获得承揽人劳动的成果，而不是其劳动过程，并且承揽人只有在交付工作成果后才能取得报酬。而雇佣合同，雇员提供的是劳务本身，雇员只要按照雇佣人的要求提供劳务即可，而不能要求雇员必须有劳动成果。只要受雇人付出了劳动，雇用人就须支付报酬。

　　(2)在工作的独立性方面，承揽合同中承揽人一般是使用自己的技术、设备独立完成工作，只要在合同规定的期间内完成劳动成果即可，而对于其劳动过程，定作人一般是不过问的。而雇佣关系中，雇员一般是在雇主的监督管理下工作。正是由于雇主参与到劳动过程中来，所有雇员的工作一般不具有独立性。

　　(3)在生产工具的提供方面，承揽合同一般是承揽人自备生产工具；雇佣关系中一般是由雇主提供生产工具。

　　(4)发生损害时责任承担方面不同。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，在承揽合同中，对于在工作期间承揽人因工作导致他人损害的，由承揽人承担责任，定作人不承担责任。但如果定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。该解释第9条规定，在雇佣关系中，雇员从事雇佣活动过程中导致他人损害的，由雇主承担赔偿责任。雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。

　　就本案而言，笔者之所以认为二被告之间形成承揽关系而非劳务关系，主要是基于以下考虑：

　　(1)从双方订立合同的目的来讲，双方约定被告向某将自建房屋搓沙工程以每平方米20元包给被告周功平，从中可以看出，向某本意在于将整个搓沙工程承包给了周某去做，除了提供材料之外，向某并不想参与到具体的搓沙工作中去，而是想周某向其交付搓沙工作成果。即向某注重的是劳务的结果，而非劳务的过程。向某将工程包给周某后，本身也没有参与该搓沙工作，由此可以看出向某与周某之间为承揽关系，而非劳务关系。

　　(2)从双方之间的地位来讲，从周某组织其他人员共同完成内外墙搓沙工作来看，可以看出周某的工作是具有一定独立性的。在劳务关系中，提供劳务一方一般会受到接受劳务一方工作上的管理与监督；而在承揽关系中，承揽人一般是独立的，并不受定作人的管理与监督。本案中，一方面，向某可以组织其他人一起完成搓沙，说明周某对于该项工作是有一定的独立性的，至少在人员安排上他是可以决定的，从这点上来说也应当认定为承揽合同。另一方面，在周某实际实施搓沙工作过程中，向某也并没有对他们的工作进行管理。

　　(3)从生产工具的提供者来看，本案中的“摇挑”是原告李某与被告周某共同搭建的，其他的一些搓沙工具也是实际施工人自带的。从此看来，周某是使用自己的工具来完成一定的工作成果，而并非仅仅是向向某提供劳务。虽然本案中搓沙用的材料是向某提供的，但这并不影响承揽关系的定性，因为在承揽关系中，也有一种情况是承揽人根据定作人提供的材料来完成一定工作成果。

　　综上，本案中向某与周某之间宜定性为承揽关系。(来源：巫山法院)