个人承包业务中雇员劳动关系的辨析
 
    个人承包工程，在建筑行业已司空见惯，现今已向其他行业蔓延。因个人承包产生的侵犯劳动者权益问题日渐突出。因劳动者与承包者、发包者之间因劳动关系、损害赔偿标准等问题上争议较大。

    因经营而用工，应当尽量适用《劳动合同法》，以规范用工、保护劳动者，应是其立法本意。草率以个人承包来定性承包者与劳动者之间的雇佣关系，有规避《劳动合同法》之嫌。先分析一下劳动者在雇佣关系及劳动关系中，就劳动报酬、社会保障及损害赔偿方面应享受的权益保护：
一、雇佣关系：
1、法律适用：适用《侵权责任法》2、劳动报酬：不要求签订书面合同、没有双倍报酬规定、不受劳动监察部门的监管；
3、社会保障：雇主不需要给雇员缴纳养老、医疗、工伤等社会保险；
4、损害赔偿：发生事故，不能享受工伤待遇，只能以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》主张损害赔偿，雇员对工作过程中存在的过失，应承担相应的责任。
二、劳动关系
1、法律适用：《劳动法》、《劳动合同法》；
2、社会保障：用人单位应当为职工缴纳养老、医疗、工伤等社会保险；
3、损害赔偿：发生工伤事故或患职业病，即便劳动者有过错，用人单位也应当承担全部责任。同时，在评残标准上，依工伤的评残标准，更倾向于劳动者。
    可见，同时付出劳动获取报酬，劳动者享受的待遇和标准却大相径庭。用人一方在劳动关系下，所受监管更多，所尽义务更多，才导致极力以雇佣关系混淆劳动关系。
    同时，由于发生事故后，承包者个人因承受能力较差，以雇佣关系来保护劳动者的权益，将使劳动者的权益严重受损。

    厘清承包者或者发包者与劳动者之间关系性质，关系到如何保护劳动者的合法权益。笔者认为，个人承包经营过程中雇用的劳动者应与具备用工主体资格的用人单位之间存在劳动关系。 
一、《劳动合同法》第2条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。据此，公民个人不能作为用工主体资格招用劳动者。
二、《劳动合同法》第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。这就昭示着个人承包经营过程中招用劳动者的行为已经纳入该法的调整范围。
综上，公民个人承包的情况下，只能确定发包单位与劳动者的劳动关系，来确保《劳动合同法》的适用，才能体现《劳动合同法》保护弱势群体利益的立法目的。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”这正是基于上述理论作出的规定。
    《工伤保险条例》规定，用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。这段表述表明，用人单位实行承包经营的，不管是发包组织还是承包组织或者个人招用的劳动者，一旦发生工伤事故，工伤保险责任都有单位来承担，如果承包者具有用工主体资格，承包者承担工伤保险责任；如果承包者不具备用工主体资格，那么由上一级具备用工主体资格的责任。这种理解正是该法规立法应有之义。 

作为用人单位，多从以下角度抗辩劳动关系的存在：
一、法律不禁止“个人承包”；
二、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条未规定除建筑施工、矿山企业外的企业如何确立劳动关系；
三、劳动者不受自己的管理，不向劳动者直接支付劳动报酬。
    但仔细分析，上述理由难以自圆其说，第一、法律是不禁止“个人承包”，但一旦涉及劳动用工，还应适用《劳动法》《劳动合同法》，关于劳动用工是国家强制监管的范畴。第二、《关于确立劳动关系有关事项的通知》不仅适用建筑施工、矿山企业，条文中的“等”是对其他行业企业的概括。第三、个人承包后，由承包者直接对劳动者进行管理，只是管理模式的变化。同时，不向劳动者直接支付劳动报酬，本身就是违法行为。以不直接支付劳动报酬来否定劳动关系，本身就是本末倒置。

　　在本人的劳动者工伤维权过程中，多次出现个人承包经营规避《劳动法》的情形，地方法院、劳动仲裁出于“振兴地方经济”保护地方企业、侵犯劳动者权益的行为，是一种短见；没有公正、公平与正义，没有司法公信力，不是“得”而是“失”。
张士谦律师
2013年8月5日