最近在广东和江苏代理的两个案件给我触动很深，让我看到一种现象——个人承包经营者逐渐成为用人单位转嫁用工风险的普遍有效的手段。两起案例，一起属于陶瓷加工业，一起属于钢铁加工也，生产中产生大量的粉尘。我代理的两位职工都不幸罹患尘肺病。

    劳动关系是职业病诊断的条件，更是工伤认定的前提， 由于无法确定劳动关系，维权被挡在了职业病诊断之外。

    在 确认劳动关系的上述两案中，遇到了相同的问题——“个人承包经营”。“个人承包经营”似乎成为用人单位规避用工风险，防范工伤赔偿行之有效的手段。个人承包经营招用的劳动者受伤应否按工伤处理？我们先看一下处理此问题的一些规范性文件：

    一、劳动部办公厅关于私人包工负责人工伤待遇支付 问题的复函 劳办法[1995]11号 （一九九五年一月十四日）

    如果私人包工负责人是发包单位的职工并属于合法承包者，其工伤待遇由发包单位 按国家有关规定执行。 如果私人包工负责人与发包单位没有劳动关系而只订立了经济承包合同，若经济承 包合同中对其工伤问题有明确约定，则按照合同执行；若经济承包合同中对其工伤问题 没有约定，则由其本人负责。

    二、原劳动部办公厅《关于如何确认临时工用工主体的复函》 （劳办力字[1993]17号）

    四川省劳动厅： 你厅《关于如何认定临时工的请示》（川劳仲〔１９９２〕１７号）收悉。经研究，函复如下：

    你厅提出的某些企业采用承包合同的形式将一项短期工作发包给私人包工负责人，由包工负责人组织临时务工人员去完成，务工人员发生工伤后，怎样确定用工主体及赔偿责任的问题，我们认为： 当包工负责人是国有企业的职工时，由于职工本人没有招用临时工的权利，所以应由企业按照《全民所有制企业临时工管理暂行规定》（国务院令第４１号）负责招用临时工，并签订劳动合同，临时工的工伤待遇应按《全民所有制企业临时工管理暂行规定》办理。

    当包工负责人是社会上的人员时，如果包工负责人经劳动行政部门审核批准具有用工权，则其应按《私营企业劳动管理暂行规定》（劳政字〔１９８９〕５号）聘用临时工，并签订劳动合同，临时工的工伤待遇应由包工负责人承担，并按《私营企业劳动管理暂行规定》办理。如果包工负责人未经批准非法用工，劳动行政部门应按照有关规定对其予以处罚，临时工的工伤待遇也应由包工负责人承担，并按一九五三年《劳动保险条例实施细则》第三十六条的规定，以及一九八九年国务院发布的《全民所有制企业临时工管理暂行规定》的精神办理。

劳动部办公厅 一九九三年三月十二日 
    

    三、关于废止原劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体两个复函的通知

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：

    经研究，决定废止原劳动部办公厅《关于如何确认临时工用工主体的复函》 （劳办力字[1993]17号）和《关于如何确认临时工用工主体的复函》（劳办发 [1994]109号）两个文件。

二○○二年六月二十四日

    综上，过去已经失效的文件，基本上规定了包公负责人应当首先承担临时工的工伤待遇。然而，也可能正是有了上述文件的误导，现今一些企业纷纷效仿。

    现今法律规定又是如何规定“个人承包经营”的呢？

    一、 《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定不得发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人。 
    根据原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

    二、《劳动合同法》规定发包方承担连带赔偿责任。

    《劳动合同法》第九十四条也明确规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。因此，发包方应对受伤劳动者承担赔偿责任，这是毫无疑问的有充分法律依据。

    是工伤保险待遇赔偿责任还是人身损失赔偿责任？有关规定似乎没有明确，这实际上影响着争议解决的程序和标准。如果是工伤保险待遇赔偿责任，那么劳动者应当先申请认定工伤、进行伤残等级鉴定、仲裁和诉讼索赔工伤保险待遇，赔偿标准为《工伤保险条例》规定的标准。如果人身损害赔偿责任，则劳动者进行法医鉴定，然后直接提起诉讼要求赔偿，赔偿标准为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。

        上述所述“法律责任”是哪种性质的法律责任？

    发包方将工程（业务）发包给自然人的行为违法，不符合国家关于发包的规定，自然人不具有承包工程（业务）的主体资质，也就是说，法律上并不认可这样的承包关系。对于个人承包经营者招用劳动者进行劳动的，可以理解为他作为发包方的一个管理人员，对劳动者行驶着从招用到具体用工以及发放劳动报酬方面的管理权，仅代表发包方行使而已，类似于一个单位的主管或部门经理的角色，这样就能理顺发包方和劳动者之间的劳动关系。

    理顺了上述的基础法律关系，那么在经营过程中发生事故伤害后，产生的赔偿责任及标准也就确定了，即《工伤保险条例》规定的工伤赔偿责任及工伤待遇标准。

    正是有了上述的逻辑，才有了一些地方规定如：

《江苏省关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》

5、妥善处理个人承包引起的工伤保险赔偿纠纷。用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，由具备用工主体资格的发包方对该组织或自然人招用的劳动者承担工伤保险责任。用人单位未参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿，承包经营者承担连带赔偿责任。

     然而，在实践中，或许是我们的仲裁员、法官对上述规定与逻辑不精通而误判，亦或是枉法裁判，弱者维权考验的不仅仅是一个社会法治的发展程度，更拷问每一个法官、仲裁员公正、正义与良知。司法公信力需要你们一个个公正判决来树立，请坚守底线。

张士谦

2013年7月21日