【案情】
2010年11月18日，程东受雇于孙海波在临川区大岗镇部分村安装有线电视设备，双方口头约定每日工资100元。2011年1月13日下午，程东从大岗返回抚州的途中，骑摩托车摔伤。

【分歧】

雇员上下班途中是否可视为工作过程的延续？对此，有两种不同观点：

第一种意见认为，雇员应等同于工作人员，可参照《工伤保险条例》的规定将上下班途中视为工作过程的延续。

第二种意见认为，雇佣关系与劳动关系法律关系的本质不同，不能简单适用《工伤保险条例》的规定认定雇员上下班途中为工作过程的延续。

【评析】

笔者赞同第二种观点，分析如下：

一、雇佣关系与劳动关系适用的法律截然不同

雇佣关系是指经约定在雇员与雇主之间产生的由雇员向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的民事法律关系。劳动关系与雇佣关系原是混为一体的，同属雇佣契约，但随着社会的发展，劳动契约逐步从雇佣契约中独立出来，使劳动关系与雇佣关系有了本质区别。除在主体范围、主体地位、劳动待遇、劳动报酬支付方式、工作延续性等方面不同外，二者最重要的区别还有适用的法律截然不同。劳动关系由劳动法调整，主要是《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》及相关司法解释；而雇佣关系主要受民法调整，包括《民法通则》、《侵权责任法》及相关司法解释。劳动法属社会法法律部门，其立法宗旨是从社会整体利益出发对劳动者权益提供必要和切实的保障，其所维护的利益是一种社会利益，属公法范畴。而民法属民法（大民事）法律部门,是调整平等主体的公民与公民之间、法人与法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范，着重维护私人利益，属私法范畴。因此，劳动关系中劳动者的权益保障具有法律的强制性；而保障雇主与雇员平等主体之间的权益平衡是处理雇佣关系的法律适用原则。因此，对职工上下班途中的受伤用人单位需承担责任是法律的强制性规定；而对雇员，则只能因正在进行的劳务活动中受到的伤害，按《侵权责任法》的规定根据过错原则认定雇主的责任承担。

二、《工伤保险条例》仅调整劳动关系

《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”，该规定对参加工作保险的主体进行了明确说明。而《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”，该规定说明了《工伤保险条例》第二条规定的主体之间的关系为劳动关系。因此，《工伤保险条例》仅应适用于劳动关系。

三、不是所有上下班途中的伤害均视为工伤

《工伤保险条例》第十四条规定：“ 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（4）患职业病的；（5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（6）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”因此，对职工上下班途中的伤害，也只能是因“受到非本人主要责任的交通事故或城市轨道交通、客运轮渡、火车事故的”才能认定为工伤，其他亦不能成立工伤。