近日，河南省南召县法院受理了这样一起案件，原告退休教师王某今年61岁，去年刚办理了退休手续，身体不错，闲来无事，半年前应聘到被告郭某开办的个体木板加工厂当工人。“干活”的第二个月，李某正在操作机器，因注意力不集中，违反操作规程，忘记关开关，被高速转动的锯片切掉半截食指，为此住院半个月，支出医疗费八千多元，被鉴定为九级伤残。还查明，第一个月发工资时，被告扣发原告工资三百元，自己又加了三百元共计六百元为原告投了保险金额为两万元的人身意外伤害保险。事故发生后，因赔偿问题协商未果，原告遂起诉请求判令被告赔偿医疗费、误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损失费共计三万余元。本案尚在审理中，但本案的法律适用问题引发的不同观点具有一定的典型性，现笔者结合自身思考做以下分析，供大家探讨。 

一、雇佣关系还是劳动关系

   所谓雇佣关系，我国民法理论上是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系，雇佣是一种契约，是基于雇佣合同成立的，但我国法律对雇佣合同没有明确规定。所谓劳动关系，是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、行政事业单位、民办非企业单位）在实现劳动过程中建立的社会经济关系，是劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。我国法学界对两者的关系有两种看法，一种是并列说，认为两者是不同的劳务关系；一种是包容说，认为雇佣关系包含劳动关系。对二者的区别，台湾著名学者史尚宽先生认为主要有两个方面：一是劳动契约的受雇人与雇佣人间存在“特殊的从属关系”，受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之”；二是劳动者系提供其职业上之劳动力。

   本案原、被告的关系是属于我国民法所调整的雇佣关系，还是《劳动法》所调整的劳动关系？如果属雇佣关系，则按照民事纠纷案件审理，依据《侵权责任法》和《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题意见》裁判；若属劳动关系，则原告面临被驳回起诉，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。现存在两种不同意见，一种意见认为：原、被告双方属雇佣关系，理由是原告系事业单位退休人员，根据国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第“二十一条”劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止的规定，原告不属于受《劳动法》调整的“劳动者”，只能按民法中的雇佣关系调整。另一种意见认为：我国《劳动法》只规定“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，特种单位需招用未成年人的，须履行审批手续”，并未规定禁止招用超过退休年龄的人，且现实存在很多超过退休年龄仍在用人单位从事劳动的劳动者，如果将这部分劳动者排除《劳动法》保护之外，不利于保护他们的合法权利。因此，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定“对依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的”，告知“其按《工伤保险条例》的规定处理。”

    如果只从形式上考虑，本案原、被告的关系更符合劳动关系，但笔者认为在审理案件时还要结合法律适用来分析案情，故同意上述第一种意见，理由是：一、国务院制定《＜中华人民共和国劳动合同法＞实施条例》明确规定“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”。退休不仅是一种权利，也是一种义务，国务院的实施条例是对劳动法的一种补充，并不矛盾，超过法定年龄退休的劳动者，已不受劳动法调整。二、适用民法按雇佣关系处理更有利于保护这类劳动者。我国实行工伤保险制度的目的是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的员工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。”它是一种补偿性质，标准相对较低，例如无精神损害抚慰金、伤残者也无被抚养人生活费等，而按照雇佣关系处理，雇主应承担的是民事赔偿责任，标准相对较高。

   之所以产生上述两种不同认识，也与我国《工伤保新条例》规定不够明确有关。《工伤保险条例》对工伤认定申请人的资格没有明确界定。而各省在实施《工伤保险条例》中对申请人资格的规定也有差异，例如2003年12月1日颁布实行的《北京市实施<工伤保险条例>办法》第二十一条第一款第（二）项明确规定“受伤害人员是用人聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄”的，不予受理工伤认定申请。而2003年12月19日颁布实行的《河南省实施<工伤保险条例>暂行办法》则无这样的明确规定，其第十三条第一款第（二）项规定工伤申请需提供“劳动合同文本或其他建立劳动关系的证明。”并没有将离退休人员或者超过法定退休年龄的劳动者排除在外。笔者希望有关机关在修订法律法规时对此予以统一和明确。

二、雇员的过失能否减轻雇主的赔偿责任我国的《侵权责任法》对雇佣关系产生的法律责任没有明确规定。第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务造成自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条对雇佣活动作了解释：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受损害人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”就劳务关系和雇佣关系的区别，笔者理解：广义上劳务关系包含雇佣关系，而《侵权责任法》中的劳务关系加了定语“个人之间”，也就是狭义上的劳务关系。关系双方地位更加平等，对提供劳务一方约束力更小，约束（管理）手段更少，劳务性质更单纯，工作时间更灵活。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的“雇佣活动”强调了雇主授权或指示，且是一种有规模、有组织的“生产经营活动或者其他劳务活动”，应有区别于个人之间的劳务关系，只有这样，让雇主担责而非根据过错担责才更合理。根据以上理解，笔者认为，个人之间雇佣的“家庭保姆”从法律上应属个人之间的劳务关系，而同属个人之间雇佣的“私人保镖”则属雇佣活动，希望最高法院对“生产经营活动或者其他劳务活动”作更明确的解释。

    就本案而言，是按《侵权责任法》原告的损害根据双方的过错分担，还是根据最高法院司法解释由被告作为雇主承担完全的责任？有意见认为：既然雇佣关系也属于劳务关系，本案原、被告也是个人，且《侵权责任法》从法律位阶上优于最高法院的司法解释，出台时间也晚于后者，故应适用《侵权责任法》，即原告存在过失，应减轻被告的责任。笔者还是倾向另一种意见：最高法院司法解释对雇佣活动的责任承担有明确的规定，本案被告开办的工厂，从事的是一种有组织、有规模的生产经营活动，而非个人之间的雇佣，这种情况下，原告的过错往往与被告是有关系的，因为雇主往往有能力通过管理和技术更新防止事故的发生，因此，被告作为雇主应承担完全的责任。

    《侵权责任法》为何对雇佣关系及其民事纠纷的责任承担没有进行界定和规范，尚不得而知，在此也不作深入分析，但法律规定的欠缺是人们产生分歧的重要原因，笔者希望有关立法机关尽快修订完善《侵权责任法》，以减少歧义，维护法律的统一性和严肃性，更好地服务社会经济发展。

三、雇主的赔偿责任是否包含精神损失

    雇主的赔偿责任是否包含精神损失存在两种截然不同的意见，笔者认为：雇主的责任实际上是一种无过错责任，责任的承担在照顾弱势一方的同时，还要考虑经济社会的可持续发展，故精神损失的计算应从严掌握为宜，应以雇主是否存在过错为标准。这也是有法律依据的，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；……”。

四、商业保险能否抵偿雇主责任

    本案中，原告认为，被告代为原告投保的人身意外伤害险是原告与保险公司之间的一份商业保险合同，受益人是原告，不能抵偿雇主应承担的赔偿责任。被告认为，虽然保险的受益人是原告，但投保人是被告，投保的目的，既为了保障受害人，更为了工厂因工人的违规操作发生意外而不受大的影响。笔者认为：不论工伤保险或者商业保险，均有分散和降低投保人风险的作用，如果被告全额缴纳了保险费，当然能抵偿其应承担的赔偿责任，本案被告只负担了一半保费，故只能按保险金额的一半即一万元抵偿其责任。

    综上，认识和分清劳动关系、劳务关系、雇佣关系的联系和区别是审理好本案、正确适用法律的前提，但我国目前无论是《劳动法》、《侵权责任法》，还是最高法院的司法解释，均有欠缺和不完整之处，在此作一浅析，希望从立法的层面尽快修订和完善。（作者单位：河南省南召县法院）