工伤赔偿时劳动关系是否解除应由单位举证
    案情简介
    关某是山东省寿光市某公司职工，月工资1 800元，双方未签订劳动合同。2008年5月，关某在工作时腿部受伤，后被劳动保障部门认定为工伤，出院后回家养伤，至2010年5月经过二次手术取出钢板，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。201 0年6月，双方协商支付工伤待遇时对一次性伤残补助金的支付没有异议，但对1 6个月的一次性工伤医疗补助金、25个月的一次性伤残就业补助金支付产生争议。关某认为应以2010年公布的统筹地区上年度职工月平均工资（当地为2401元）为基数计算，应为98441元；公司则认为，关某的工伤是2008年5月发生的，自此以后，关某一直未到公司工作，早已自动离职，现在计算工伤待遇应以2008年的数据（当时为1570）为准，计算后应为64370元。如果按照现在的标准计算工伤待遇，对公司有失公允。协商未果后，关某遂于2010年6月向当地劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请。
争议焦点
未签劳动合同，工伤赔偿时的劳动关系解除与否如何确定？
 案例分析
    《工伤保险条例》第三十五条第二项规定：‘劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金．具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定．《山东省贯彻（工伤保险条例）试行办法》第十七条规定："工伤职工被鉴定为7至10级的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，由用人单位分别按其解除或终止劳动合同时的统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”笔者认为，由于工伤赔偿规定程序较多，导致了维权时限较长，这样用人单位和劳动者在协商工伤待遇赔偿时往往做有利于自己的计算．解释，致使数额差距较大，因此，工伤赔偿时关键要看用人单位与劳动者是否已经解除劳动关系，以解除劳动关系的时间点作为计算工伤待遇的基准点。
    《劳动合同法》第五十条规定：”用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明……”；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：”因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”
    笔者认为，从以上规定可以看出，用人单位对是否解除劳动关系承担证明义务，并应遵循严格的要式条件，即用人单位应给劳动者出具书面解除劳动关系证明，并告知劳动者。本案中，关某受伤后离开工作岗位，公司疏于管理，怠于行使权限，公司没有双方已合意解除劳动关系的证据，责在公司，应视为公司已认可、同意关某的行为，双方的劳动关系依然延续，劳动关系早已自动解除之说并无法律依据，公司应承担不利后果。现在关某于2010年6月提出支付工伤待遇要求，应视为关某与公司的劳动关系延续至此，因此，在计算工伤待遇时应按新的数据标准计算。
作者   董军
单位   山东省寿光市人力资源和社会保障局