工伤认定行政复议案件疑难问题研讨课题--省厅的个人意见
(根据征求意见整理)
    一、关于工伤认定中“工作时间、工作场所、工作原因”三个要素是否应同时具备的问题

    《工伤保险条例》第十四条第一项规定，在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。这一规定是工伤最基本的含义，即工伤是由于工作直接或间接引起的伤害，与目前国际上通行的“三工”原则相一致。本款规定无论从条文字面理解上还是从立法宗旨上都是有机的整机，不可分割，缺一不可，其中工作时间、工作场所是前提条件，工作原因是核心。工伤认定的要件是时间范围、空间范围及所形成的伤害与工作是否存在因果联系。其中，时间要件和空间要件是判定伤害性质的必要条件，而因果关系要件则是它的充分必要条件。不同的职业伤害事件与时间、空间要素的关联程度不尽相同，但它们必定与职业活动有着内在的、或直接或间接的联系。因而，因果关系——“因工作原因”——是工伤认定的核心要件，在工伤认定中，因果关系要件或与时间、空间要件并用，或与其中某一个要件并用。尤其在时间界限和空间界限较为模糊的条件下，因果关系的判定对于工伤认定具有关键的意义。

    主张：前两个要素至少要存在一个，但“因工作原因”这个要素是必定存在的要件，否者工伤无从谈起。理由如下：人们的职业活动复杂多样，立法不可能穷尽一切对象。在工伤认定中，具体个案可能千差万别，时间、空间、因果关系标准的运用必定存在一定的模糊性或不确定性。比如，病因性猝死视同工伤的空间条件是否仅限于“岗位上”？若发生于在单位食堂就餐时或在厂区的道路上是否应视同工伤？再比如，若有证据证明职工在非工作时间、地点发生的事故系因超时、超负荷劳动而心身疲惫所致，可否认定为工伤？诸如此类。当时空界限较模糊、因果联系较松弛时，工伤事故的定性将变得十分微妙。在这种情况下，应适用“归因推定”法加以判定：凡没有证据否定伤害事件与职业活动之间有因果联系的，在排除其他致害因素后，应当认定为工伤。

    上下班前后在厂区内发生事故，因不符合工作时间要素，对照《条例》第十四条其他规定认定为工伤的情形，尤其是十四条第六项规定，可以作出明确的判断；再如，中午休息时间在食堂就餐发生事故的，对照省厅《关于对企业职工三班制工作时间有关问题请示的答复》（苏劳社办函［2000］23号）“生产、工作不间断的三班制企业员工班中短暂就餐是自身生理需要和工作需要，其短暂中断的用膳时间应作为工作时间”和《关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》（苏劳社医[2005]6号）第十二条“工作原因…也包括在工作过程中职工临时解决合理必需的生理需要时由于本单位不安全因素造成的意外伤害”，即可以判定该事故是否符合“三工”，作出明确判定。

    二、关于如何理解把握“与工作有关的预备性或者收尾性工作”的问题

    “与工作有关的预备性或者收尾性工作”，应指工作正式开始之前和结束之后的合理时间内，职工从事与工作有关的，或者设备、设施运转要求及为完成操作规程的相关准备及收尾工作。

    浴室洗澡时受到意外伤害，要具体分析该洗澡行为是劳动保护还是职工的福利。劳动卫生是《中华人民共和国劳动法》规定的重要内容之一，用人单位必须为从事高温、粉尘、油污等工作的劳动者提供符合国家规定的劳动卫生条件，在此种情况下受到伤害属于工作的后续性事务或收尾性工作，因为洗澡行为是工作结束后一个必不可少的程序，是工作的有机组成部分，在此过程中受伤应当定性为工伤。如果职工仅是单位中非特殊岗位的一般人员，其下班后去单位洗澡我们可视为是单位提供职工的一种福利，在此过程中受伤不应认定为工伤，否则会不利于企业职工福利制度的贯彻。  属于“预备性或者收尾性工作”时间的情形，至少还应当包含那些从事接触粉尘、放射性物质、污染物以及其他有毒、有害物质或有害物理环境等特殊职业的职工（例如传染病隔离病房医护人员、核设施工作人员、有毒化学物或放射性物质贮运工人、高温环境作业工人、垃圾收集站工人、潜水员、矿工等等人员），于工作时间前后在单位设置的洗浴间、更衣间、休息室等卫生设施内的逗留期间。

    三、关于如何界定“因履行工作职责受到暴力伤害”问题

    从《工伤保险条例》立法的原则及合理性考虑，第十四条第（三）项规定：“因履行工作职责受到暴力伤害等意外伤害的”可理解为两大必要因素：

    “履行工作职责受到暴力等意外伤害”应理解为他人因不服从职工履行工作职责的管理行为而施加暴力对职工造成的伤害，该暴力伤害与履行工作职责应具有直接因果关系。因为单位中的员工，其工作职责是从事相应生产活动，因琐事与工友发生争执许多用人单位都会遇到，但不能说发生争执就可以使用暴力来解决问题，这种行为违反劳动纪律，如果因此受到伤害都能够认定工伤，等于鼓励有些人采用偏激、不正当方式来处理、解决问题，这违背了工伤保险中关于因履行工作职责遭致人身伤害的立法本意，也不利于倡导良好的社会风尚。当然，具有直接工作原因的也应认定为工伤。（如宜兴的餐厅服务员遭客人无理殴打致伤的事件就属于工伤。

    基于上述两大因素的考虑，在工作时间、工作地点受到暴力伤害，因有悖于“工作原因”，如不能适用第三项规定，亦不能适用第一项的规定。

    四、关于“上下班途中受到机动车事故伤害”的认定问题

    《工伤保险条例》第十四条第（六）项的裁量在实际办案过程及司法程序中均是颇具争议的。

    1、“合理时间”的界定。是指合理的上下班作息时间。对于职工在迟到、早退途中发生机动车事故，又没有向单位履行请假手续的，根据工作性质结合有关证据作出合理判断。但在实际办案过程中，很难掌握尺度。随着经济的发展，形式与体制日益多元化，单位工作时间的界定亦日趋多样化。但大体可分为计件工作制和计时工作制。出于人性化的考虑，我们建议：对于计件制的职工，工作时间较灵活，迟到、早退直接影响其个人收入，所以该类情况下的迟到、早退一般理解为合理时间；对于计时制的职工，应视该职工一贯的作息规律而定，若屡发迟到、早退，单位又无处罚依据的，说明该单位默认该职工的灵活的作息时间，应视为合理时间。

    “合理路线”的界定。许多案例中，出现受伤害职工在上下班途中顺路前往菜场买菜、接送小孩等情况，给“合理路线”的界定带来一定困难。《条例》第十四条第（六）项保障的是职工的在途风险。“合理路线”的理解应遵循“第一目的地”原则，即：对于上班，原则上为从上班最后出发地到单位之间的路线；对于下班，原则上为从单位到第一目的地之间的路线。省高院《关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见》，适用的“往返路线”作为“合理路线”过于狭窄，不符合生活的客观性，建议引入“第一目的地说”。

    2、时速超过国家规定标准的电动自行车以及电动三轮车是否可以作为“机动车”处理，我们认为劳动部门无权作扩大化解释或适用。建议提请由国务院作出行政立法解释，将“电动车”事故列入《条例》“机动车”事故的范畴。

    3、职工发生交通事故且未当场报警的，多见于单车事故及逃逸事故，当事人为了申报工伤，采取事后报案的方式获得公安交警部门的证明，此类证明能否作为证据？根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对于行政证据做了比较详尽的规定，上述证据不符合证据成立的三要素（真实性、关联性、合法性），其只能视为是当事人的陈述，其传来证据的特性，不能独立作为事故发生的证明，应结合其它材料综合判定。

    此类案件应由当事人提供其他依据或线索，如目击证人、急救车接送记录等以供核实。若无法提供上述依据的，我们建议：对于职工本身驾驶机动车的，应适当放宽，可以核实该职工平时上下班的交通工具是否为机动车，结合医院接诊病历、车辆痕迹检验等认定工伤。对于职工本身驾驶非机动车的，应从紧掌握，若当事人无法提供现场目击证人的，应不予认定工伤。

    五、关于劳动关系的确认问题

    1、劳动者到达退休年龄后继续工作受伤的，能否进行工伤认定，目前各地做法不一，北京、深圳等地不进行工伤认定，上海可以进行工伤认定。我们认为，此类情况不宜进行工伤认定。根据《劳动合同法》和《实施条例》的规定，这部分人已经不具备建立劳动关系的主体资格，而劳动关系的证明是工伤认定申请的前提条件。

    如果考虑到这部分人的权益主张，建议可以参考对非法用人单位作工伤确认的办法操作。

    2、目前，我国在校学生利用假期打工的现象比较普遍。学生在打工期间与用人单位是否建立劳动关系以及学生在打工期间的合法权益受到损害后如何给予保护等问题已经成为社会关注的焦点。我们认为：在校学生的打工行为不是劳动法意义上的劳动者。1995年劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》(劳部发[1995]309号文件)第12条明确规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”因此，在校学生肯定也就不受劳动法的调整和保护。“309号文”目前仍有法律效力。另外，在校学生也不是2003年劳动部颁布的《关于非全日制用工若干意见的规定》中的劳动者。该规定指的非全日制用工是劳动用工制度的一种重要形式，是灵活就业的主要方式。在校学生打工根本不是择业行为，更不是就业行为。同时该规定明确，用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。在校学生不是就业，当然也不可能去办理录用手续，就是去了，行政部门也不可能受理。对于在校学生打工发生的纠纷，劳动争议处理机构也是不予受理的。如果将在校学生纳入这一规定进行规范，就会和现行制度发生全面的冲撞。因此，从我国法律上讲，打工的在校学生是雇佣关系意义上的劳动者，受一般民事法律关系的调整。在校学生打工，如果其人身权、财产权受到侵害时，可以依照我国民法通则、合同法等相关法律规定主张自己的权利。

    六、关于职业病的工伤认定问题

    1.《职业病防治法》第五十三条规定：劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担。因此，职工应以最后的用人单位为认定主体，申请工伤认定。在认定程序中劳动保障行政部门应向相关用人单位发出举证通知书。根据《职业病防治法》第五十四条规定：用人单位发生分立、合并、解散、破产等情形的，应当对从事接触职业病危害的作出的劳动者进行健康检查，并按照国家有关规定妥善安置职业病病人。用人单位破产、关闭，其资产结算由上级主管部门负责的，应向原单位主管部门发出举证通知，用人单位无主管部门的，则无法履行举证、送达程序。

    2.根据《工伤保险条例》规定，工伤认定的前提是劳动者事故伤害发生之日或被诊断为职业病之日与用人单位存在劳动关系。劳动者退休后与用人单位不存在劳动关系，其诊断为职业病是否工伤认定，我市在《关于贯彻国务院<工伤保险条例>和<江苏省实施《工伤保险条例》办法>的意见》中作了规定：退休（职）人员退休后初次诊断为职业病的，或退休后确认属革命军人因残、因公旧伤复发的，不进行工伤认定，劳动能力鉴定后只享受工伤医疗待遇，鉴定为一至四级伤残的，享受工伤定期待遇、工伤医疗待遇。

    七、关于工伤赔偿责任主体如何确认的问题

    1、非法用工单位使用劳动者发生伤亡事故的，分两种情况：一是使用童工的，由使用童工的单位依法承担工伤赔偿责任；二是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤消登记、备案的单位，由出资人或主要投资者承担工伤保险赔偿责任。

    2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。因此，我们认为，用人单位的分支机依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为工伤认定的责任主体，反之应由委托单位承担主体责任。

    八、关于工伤认定的程序问题

    1、省政府29号令第十五条有关“中止”情形的规定，确实忽略了劳动关系确认发生争议中止的情形。在实践中，因个人申请工伤认定的时效为一年，且劳动关系是工伤认定申请的必备条件之一，目前没有相关文件规定劳动者因劳动关系不明确先行进行劳动关系确认期间的时效应当扣除，从而往往导致劳动者待全部劳动关系确认程序走完已超过一年的申请时效，不利于保护工伤职工的权益。因此，我们建议，把省政府29号令第十五条第一项“需要以有关部门对相应事故的结论为依据…”改为“需要以有关部门的结论为依据…”。

    提起劳动争议仲裁的，可按照民事诉讼审理的规则适用“中止”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条 下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（一）申请仲裁。

    2、对终止的条件我们认为没必要专门规定，因为省政府29号令第十六条规定：“劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，对不符合受理条件的，应当终止工伤认定”，而省政府29号令第十二条规定：“申请人不具备申请资格的或者提出的工伤认定申请超过规定时效的，劳动保障行政部门不予受理”。根据上述条款规定，终止的条件即为不予受理的条件，无需再单独作出规定。

    3、对于用人单位“拒不举证”的情形界定上，我们认为存在下列两个情形：一是用人单位在收到《工伤认定举证通知书》后，未在规定时间内向劳动保障行政部门提交举证；二是劳动保障行政部门认为有必要调查，采取上门、书面通知或电话等形式要求用人单位配合调查，用人单位拒绝配合的。用人单位拒不举证，劳动保障行政部门根据申请人提供的材料作出证据性判断，即是否能达到证实伤害事故事实的证明力后作出是否工伤的认定。用人单位对认定工伤的决定不服申请行政复议、行政诉讼的，在行政复议、行政诉讼期间提交的证据，复议机关和法院应当不予采纳。