再审申请人：包不同。

被申请人：某公司。

包不同申请再审称:被申请人承担用工主体责任就应当包含一次性伤残就业补助金，原审判决没有支持一次性伤残补助金对于申请人明显不公，也是没有法律依据的。现申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。

本院经审查认为，劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”虽然被申请人与申请人之间不存在劳动关系，但是被申请人违反法律规定将其承包的建筑工程转包给无用工主体资格的自然人，该自然人聘用的申请人因工受伤，被申请人应当承担用工主体责任。一次性伤残就业补助金系用人单位在依法终止与工伤职工的劳动合同时所支付。因申请人与被申请人并无劳动关系，申请人要求被申请人支付一次性伤残就业补助金没有法律依据，原审判决对该项费用不予支持并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回包不同的再审申请。

(2018)渝民申2031号

小编有话说：

工伤的前提，是双方存在劳动关系。对劳动关系员工，劳动法倾斜保护。实践中，对没有劳动关系能不能认定工伤，最高院和人社部开了一个小口，三类情形没有劳动关系也可以认定工伤。一是具备用工主体资格的单位将承包业务转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，要对其使用人员承担工伤保险责任。二是被挂靠单位要对个人挂靠者使用的人员承担工伤保险责任。三是无社保的超龄人员也可以认定工伤，当然没享受养老保险待遇的超龄人员有无劳动关系有争议。

《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

转包分包和挂靠下的工伤保险责任，是没有劳动关系认定工伤的特殊情形。而一次性伤残就业补助金需解除或终止劳动合同。没有劳动关系，如何解除或终止？所以，最高院地和人社部开了口子说该办，怎么办却没有细则。

于是就留下了空间。怎么来计算一次性伤残就业补助金的标准，工伤认定上年度？鉴定结论上年度？仲裁上年度？一审起诉上年度？

关于没有劳动关系，为什么要认定工伤？

侵权完全可以救济嘛。

侵权与工伤不同

1、侵权分过错，工伤无过错。

2、侵权与工伤赔偿项目不同。

3、侵权与工伤鉴定伤残等级依据不同，侵权的鉴定伤残等级通常低于工伤伤残等级

4、程序不同，侵权直接法院起诉。工伤则需要认定，认定前往往有劳动关系确认仲裁、一审和二审。工伤认定后又有复议、行政诉讼一审和二审。再工伤待遇。

所以，聪明的律师或当事人，经过计算后认为按侵权赔偿待遇与工伤差不多时先选择侵权。当劳动者本身有过错，当劳动者是农村户口且居住农村，当劳动者按侵权鉴定不了等级而按工伤可以鉴定等级时，劳动者会主张选择侵权。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

没有劳动关系认定工伤的情形，劳动者却可以自由选择对自己有利的条款。

目前，关于特殊情形下（转包分包和挂靠）的工伤保险责任，该如何承担有四种结果

1、上海案例：（2018）沪01民终11905号

至于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，因双方之间并无劳动关系，本院对此不予支持。

2、重庆案例：(2018)渝民申2031号

因申请人与被申请人并无劳动关系，申请人要求被申请人支付一次性伤残就业补助金没有法律依据，原审判决对该项费用不予支持并无不当。

3、一般情形：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均支持。

4、劳动者不走工伤，直接按人赔起诉

新出两案例，与过去案例判法不同。同案不同判，忽然让人凌乱了。

假如你是裁判者，你会怎么裁判？

假如你是立法者，又如何平衡？怎么处理转包分包，怎么处理挂靠，怎么处理用工主体责任方与包工头和个人之间的关系?

有人说，为什么不禁止转包、分包和挂靠？能禁得了吗？

有人说，为什么不认劳动关系？比如最近出台的规定，要求建筑企业与农民工签订劳动合同。签订劳动合同很容易，但是签订之后呢？本来是灵活用工，因劳动关系的成本过高，企业可能就负担不起，无法进行。也许，认定劳动关系后，你家的装修人工成本就得上涨。农民工可能自身就不同意，因为有些人是想要更多的工资。

在一个干预后，往往是一个接一个补丁。有人说，非法用工也能解决。

到底应该怎么做。很多人期待来个顶层设计，朋友，你怎么看呢？