编者按：

平台主播、专车司机、网约家政……互联网技术日益发展的今天，越来越多的“网约工”出现在日常生活中，成为人们离不开的服务提供者。然而，“网约工”与网络平台的关系认定、发生意外事故后的责任认定等一系列的权益争议却一直处于劳动争议与民事争议之间的灰色地带，新问题层出不穷、新情况屡有发生。

网络主播与直播平台是劳动关系还是劳务关系？

【案例】

2016年2月1日，张某（甲方）与茂丰公司（乙方）达成主播签约协议，该协议内容大致为：甲方将乙方所提供的直播平台作为互联网演艺分享的独家平台；乙方同意将甲方视为“实名签约主播”，并将公司的相关资源优先提供给她；乙与甲签约后，前三个月为实习试用期，乙方根据甲方每月工作时长支付最低工资。三个月后，除了根据甲方每月工作效益支付甲方基本工资外，乙方取甲方在乙方所提供的直播平台的个人收入10%到40%为抽成。　　工作两个月后，张某向公司提出辞职，却遭到公司的拒绝，后向仲裁委提起劳动仲裁，请求：1、确认解除申请人与被申请人之间的劳动合同；2、由被申请人支付申请人两个月工资25200元；3、由被申请人支付申请人经济补偿金10786元。当地劳动仲裁认定双方劳动关系成立，故对其诉求予以支持。

公司不服向法院提起诉讼。法院根据双方签订的协议及履行过程的表现认定张某与公司之间的关系为劳务关系，对公司的要求予以支持。

【分析】

通常来说，劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。确定是否属于劳动关系，其核心是在劳动关系存续的情况下，劳动者在劳动地点、内容、方式、过程等方面是否均受用人单位约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为。《劳动法》也有相关规定，劳动者与用人单位成立劳动关系应具备以下特征：首先，劳动者与用人单位应符合劳动法规定的主体资格；其次，劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力和相应的报酬作为对价建立劳动关系；最后，劳动关系存续期间，用人单位对劳动者有用工管理权，双方形成人身隶属关系。

与会律师认为，虽然本案中主播符合以上劳动关系的构成条件，但是要判定劳动关系或是劳务关系，还应当从社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利义务约定中进行考量。劳动关系是依据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，由劳动者与用人单位所建立的一种用工关系，劳动者不仅能在用人单位领取工资，还享受《劳动法》所规定的社会保险、劳动时间、福利休假等权利。而劳务关系则是纯粹的一般民商事合同关系，提供劳动的人向用工单位提供劳务，用工单位向提供劳动的人支付报酬，但提供劳动的人并不享受《劳动法》所规定的社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利。

结合本案，双方签订的主播签约协议虽然约定了实习期、保密协议等内容，但对社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利均未进行约定。因此，双方并不构成劳动关系。

在平台开展业务是个人行为还是职务行为？

【案例】

2016年5月，杨某经朋友寇某通知，参加了为期一个半月的“麦啦”经营模式及演练培训。7月15日，通兑公司在当地工商行政部门核准登记，寇某担任公司的总经理。

7月底，杨某开始在当地推广由“上海通卡”开发的互联网平台项目，并自行关注了该公众号，注册成为会员，后购买并充值10000元，成为该平台投资万元的服务商，享受权益如下：1、获得10000L积分；2、签约联盟商户，并获得联盟商家营业额的0.5%作为积分（可折现）。公司为杨某办理了公司业务主管的工牌，寇某是他的上级服务商。工作期间，杨某每天早上至公司，将整理好的商户资料交给公司行政人员，然后外出开展洽谈商户业务。截至2017年4月，他共为该平台发展商户11家，发展下级服务商3人，平台系统按发展1个服务商奖励3000L积分，发展1个商户按营业额的0.5%奖励L积分规则自动积分，后将L积分悉数提取兑换现金11711元。4月底，由于平台积分无法提现，杨某与寇某也未能达成一致意见，最终离开公司。

杨某向当地法院提出诉讼，要求判令解除其与公司之间的劳动关系，并由公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资60000元及经济补偿金3000元，同时补缴2016年5月至2017年4月的社会保险。经法院审理判定，杨某所提供服务的平台不属于该公司的经营范围和业务组成部分，且虽然他日常工作不受公司考核管理，故双方不存在劳动关系，对其诉求不予支持。

【分析】

杨某认为自己的行为与公司总经理密不可分，且每天到公司报到，应当属于“公司的人”；然而，他所注册的平台非但不属公司管理，同时也并未受公司管理。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，认定劳动关系可依据以下条件：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可见，杨某并非“有理有据”。

与会律师在讨论中发现，事实上，与杨某情况类似的“网约工”大有人在：拿起手机在平台注册，定期前往公司进行工作“汇报”，一定时间内在平台内得到相应的“报酬”，简单的几个步骤往往会让劳动者误以为自己就是公司的职工。这种情况往往牵涉到一个关键问题：个人行为与职务行为的区分。个人行为指的是个人在非社会交往场合中的单独行为；职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动。首先两者起因不同，前者是因个人原因做出的行为，而后者是根据劳动合同、协议等规定，因工作需要而做出的行为；其次两者表现不同，前者可以根据个人意志开始、暂停，而后者受企业约束管理，无法自由调配行为。最后，两者结果不同，前者为个人主观行为，其经济收入为自我所控制，后者的经济收入受企业调控，行为人仅根据企业的分配得到应有的部分。综合以上三点看来，在平台上发生的业务行为首先要看是否有约定，其次是否受约束管理，最后是其收入分配如何规定，这才能判定是何种行为。

通过平台进行工作并受伤该由谁担责?

【案例】

宋某是来人科技网络有限公司徐州分公司的一名保洁员，又在公司内被称为“服务商”，平时主要工作内容为家庭保洁。来人科技网络有限公司为她配备了一件印有企业标语的工作服，以及一系列的保洁工具，并在上岗前进行了统一的业务培训。

2017年3月14日上午10点半，宋某被公司安排至某小区2单元2402室做保洁工作，在房内擦柜子时不慎从楼梯口掉落，导致右手第五掌骨开放性骨折，腰椎横突骨折。事故发生后，宋某多次与公司进行协商，但公司以各种理由拒绝申请工伤认定。于是，她于2017年5月9日向当地人社局申请工伤认定，该局以需要确认劳动关系为由于2017年6月12日作出《工伤认定中止通知书》，决定中止工伤认定程序。宋某于2017年6月22日申请劳动仲裁，在劳动仲裁作出不予受理决定后，向法院起诉维护自己权益。经法院审理判定，宋某与来人网络科技有限公司徐州分公司存在劳动关系。其工伤认定得以继续处理下去。

【分析】

就本案而言，在公司与宋某均符合法律、法规规定的主体资格的情况下，宋某向公司提供劳动，其工作内容属于公司注册登记在案的经营业务范围，且公司定时支付其劳动报酬。另从宋某提供的公司发布的一系列规章制度来看，企业对宋某的约束具有管理性，在地位上具有从属性。综上，宋某与公司之间应当存在事实上的劳动关系，宋某的工伤应当由平台公司承担。

与会律师就当前“网约工”出现意外伤害事故情况进行了分析。在发生工伤等人身意外事故时，无论是受害者本人，或是平台企业，都应当先定性双方的关系，再判定事故责任归属问题。另外，平台公司和“网约工”一般通过签订合作协议的方式明确权利义务，有些不良企业可能会利用此时规避自己法定义务等。因此，有律师提议即便是“网约工”也要学会在工作之初，与平台企业约定好商业保险等额外的保障方式，避免自己的权益受到损害。同时，要提醒在通过平台方式“雇佣”劳动者时，应当做好一系列的保障措施，不能顾此失彼。