裁判要旨

鲍俊香达到法定退休年龄后与用人单位之间形成的劳动关系不同于一般的劳动关系，具有不定期劳动合同的性质。慈敬阁老年公寓有权随时终止或解除双方之间的劳动关系，且无需支付鲍俊香经济补偿金或赔偿金。

案情简介

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：鲍俊香。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏州市姑苏区慈敬阁老年公寓。

鲍俊香申请再审称，鲍俊香虽已达到法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇并且继续工作，其与慈敬阁老年公寓之间仍然存在劳动关系，依法享受劳动者的权利义务，双方之间发生的劳动争议应适用《中华人民共和国劳动合同法》。慈敬阁老年公寓在与鲍俊香劳动合同存续期间，以鲍俊香超过退休年龄为由将其辞退，属于违法解除劳动合同，应向鲍俊香支付经济赔偿金。请求撤销二审判决，改判慈敬阁老年公寓支付鲍俊香经济赔偿金46992元，本案全部诉讼费用由慈敬阁老年公寓承担。

法院经审查认为，鲍俊香虽然超过法定退休年龄，但未开始享受养老保险待遇，其与慈敬阁老年公寓之间形成劳动关系。鲍俊香达到法定退休年龄后与用人单位之间形成的劳动关系不同于一般的劳动关系，具有不定期劳动合同的性质。慈敬阁老年公寓有权随时终止或解除双方之间的劳动关系，且无需支付鲍俊香经济补偿金或赔偿金。故一、二审法院基于双方之间特殊的劳动关系，未支持鲍俊香主张的经济赔偿金并无不当。

裁定如下：驳回鲍俊香的再审申请。

案例分析

一、法律法规和司法解释有冲突

关于超过退休年龄没有享受养老保险待遇人员，与用人单位之间的关系，到底是什么关系，劳动法、劳动合同法并没有给我们明确答案：

劳动法第二章促进就业中，强调国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会。劳动法第十五条只规定了劳动者年龄的下限，没有规定劳动者的上线。各位观众，国内且不说我们领导人超过六十了，早过退休年龄的希妈和川普为一个职业争的面红耳赤。

劳动合同法关于劳动关系终止的规定在劳动合同法第四十四条，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。享受养老保险待遇可跟退休年龄不一样，正常缴纳社保的，达到退休年龄就享受养老保险待遇了。有的岗位特殊，高危、高强度等，可以享受提前退休待遇，在退休年龄之前退休。有的劳动者缴费年限不够，可能要到缴满十五年，不够十五年的多地规定再缴五年不够的一次性缴足，才可以享受养老保险待遇。

劳动合同法实施条例却有不同认识，条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动合同法实施条例简单明了，到了退休年龄劳动合同就终止，法定终止。之后就不是劳动关系了。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。等于没有说，最高院的观点其实跟劳动合同法是一致的。对于达到退休年龄没有享受养老保险待遇的劳动者，与用人单位是什么关系，司法解释没有正面回答，在理解与适用中，却认为还是劳动关系。

二、地方意见也不统一

1、山东高院的意见，达到退休年龄没有享受养老保险待遇，为劳动关系。并且得到了最高院的支持。

最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复（([2015]民一他字第6号)）

山东省高级人民法院：

你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。

经研究，答复如下：

原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。

最高人民法院民一庭

2015年9月30日

2、江苏高院的意见，达到退休年龄没有享受养老保险待遇的，为特殊劳动关系。

在2017年《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（省高院和省仲裁院座谈）中，对达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题作出了解答：

用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。

用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。

3、广东高院的意见（也是其他多地意见），达到退休年龄未享受养老保险待遇职工，与用人单位为劳务关系。

三、现实考量

1、尊重立法法。立法法对法律、法规、地方法规、规章的效率做出了规定。人大的法律应该大于人大常委会的法律，法律大于法规。劳动法对劳动者的年龄上限没有做出限制，超龄劳动者仍然可以具备劳动者身份。很多特殊人才，延长退休年龄，可以佐证在岗劳动者不乏超龄人员。特殊人才可以延长，其他人员可以胜任所从事工作的超龄人员，为何要限制呢？

2、笔者既不同意按劳动关系对待，也不同意按劳务关系对待，但赞同江苏的意见。为什么？理由很简单。

首先，完全按劳动者对待，不现实。劳动保护全有，劳动合同难以终止，劳动合同难以解除，用人单位负担太重。用人单位一旦负担太重，自然不愿意选择雇用超龄劳动者。与非超龄劳动者相比，超龄劳动者不占优势。而超龄劳动者愿意出来工作，尤其是农村户口的超龄劳动者，身体好，又勤劳，出来工作相信也是因为贫穷，因为更需要工作。保护越多，越有可能不利于他们找工作。

其次，按劳务关系对待，不公平。劳务关系和劳动关系，一字之差，待遇霄壤之别。同样是劳动，职业危害防护、劳动报酬、工作时间等应该一视同仁。

最后，特殊劳动关系既考虑了用人单位的利益，也兼顾了劳动者的利益，较好地平衡了用人单位与劳动者利益。用人单位也不用考虑到招用超龄劳动者的冗员成本，工资本身是要支付的，劳动保护是应该提供的。只要不是难以终止，不是解除困难，不必支付经济补偿，用人单位也愿意招用超龄无退休金员工。劳动者可以根据自身情况，与用人单位协商，没有过多的保护，用人单位也更灵活雇佣，劳动者更好地找到工作。这是双赢。