近年来，由于社会需求、个人发展、就业压力等多方面因素影响，在校中学生、大学生在校期间，特别是在最后一学年离校之前入职企业就业的情况在实践中屡见不鲜。在校未毕业学生的劳动权益如何保护，其与用人单位之间足否存在劳动关系，用人单位、学校、个人相互之间的权利义务如何界定，还有待理论进一步探讨、法律进一步明确。

劳动合同的效力

在郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案中，郭懿系南京市莫愁职业高级中学2008届毕业生0 2007年10月其至江苏益丰大药房连锁有限公司（简称益丰公司）进行求职登记，经益丰公司人力资源部和总经理审核，同意试用。2007年10月30日双方签订劳动合同，自2007年10月30日起至2010年12月30日止。2008年7月，益丰公司以对双方是否存在劳动关系持有异议为由，申请劳动仲裁申请，请求确认双方之间的劳动关系不成立。劳动仲裁委以郭懿系在校学生，不符合就业条件，不具有建立劳动关系的主体资格，双方之间的争议不属于劳动争议处理范围为由，决定终结了仲裁活动。郭懿对此不服，诉至法院。

一审法院认为，判断郭懿与益丰公司签订的劳动合同是否有效，要看郭懿是否具备劳动关系的主体资格。郸懿与益丰公司签订劳动合同时已年满19周岁，符合《劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若千问题的意见》（劳部发【1995】309号，以下简称Ⅸ意见》）第十二条规定：“在校生利用业余时问勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系’可以不签订劳动合同。”该条规定仅适用于在校生勘工助学的行为，并不能由此否定在校生的劳动权利，推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。法律并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格，故原告能够成为劳动关系的主体。

一审法院还认为，郭懿签约时虽不具备益丰公司要求的录用条件，但郭懿在填写求职人员登记表时，明确告知了其系2008届毕业生，2007年是学校规定的实习年，自己可以正常上班，但尚未毕业。益丰公司对此情形完全知晓，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订劳动合同，因此，劳动合同的签订是双方真实意思的表示，不存在欺诈、隐瞒事实或胁迫等情形，并没有违反法律、行政法规的规定，且郭懿已于2008年7月取得毕业证书，益丰公司称郭懿不符合录用条件的理由亦不能成立。故判决双方签订的劳动合同有效。

益丰公司不服一审判决，提起上诉。

二审法院认为，实习是以学习为目的，到相关单位参加社会实践，没有工资，不存在由实习生与单位签订劳动合同，明确岗位、报酬、福利待遇等情形。本案中，双方自愿签订了劳劫合同，益丰公司对郭懿的情况完全知情，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订了劳动合同，而且明确了岗位、报酬。该情形不应视为实习。郭懿与益丰公司签订劳动合同时已年满l9周岁，符合《劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任    能力。《意见》第十二条不能推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。双方利益也不存在重大失衡，不应视为显失公平。因此双方劳动合同合法、有效，对双方均具有法律约束力，判决维持原判。

劳动关系之有无

在上述案件中，用人单位与在校生签订了劳动合同，法院最终认定该劳动合同有效，双方劳动关系成立。

对此持肯定意见者认为，第一，法律平等保护每一个劳动者的合法权益。对于年满16周岁的在校学生，他们如果参加了社会劳动，也应该包括存劳动法律规定的“劳动者”之列，其劳动权利受到法律保护。在校学生，未毕业与已毕业，只是个学业过程以及是否取得文凭的界定。实践中，不管是中学生、大学生或更高文凭或学历的毕业生，即使没有文凭的文盲，他们只要年龄符合法律规定、有劳动能力、有就业需求，就应该依法获得就业权利，并得到法律保护。第二，《劳动法》等法律法规规章并没有将在校生排斥在保护范围内。《就业服务与就业管理规定》第六条圳定：“劳动者依法享有自主择业的权利。劳动者年满16周岁，有劳动能力且有就业愿望的，可凭本人身份证件，通过公共就业服务机构、职业中介机构介绍或直接联系用人单位等渠道求职。”法无禁止即可为。既然并没有明文规定在校学生不具有劳动关系主体资格、不可以被用人单位录用并订立劳动合同，那么劳动者建立劳动关系的合法权益应该得到保护。第三，从主体资格来说，原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项雕的通知》（劳社部发【2005】12号）规定，“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”。

实践中，作为用人单位，如主体不适格，多指未进行合法登记、来经合法程序成立的单位或组织。作为劳动者，多指未满l6周岁、身体残疾失去劳动能力的自然人等。也没有说在校生不符合建立劳动关系的主体资格。“反对者意见则认为，在校学生在外打工并不是劳动法意义上的劳动者。其主要依据就是意见第十二条，即在校生利用业余时问勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，因此，在校学生肯定也就不受劳动法调整和保护。对此问题，在前述案件中，法院认为，意见第十二条规定针对的是学生仍以在校学习为主，不以就业为目的，利用业余时间在单位进行社会实践打工补贴学费、生活费的情形。勤工助学和实习时，学生与单位未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，不需要明确岗位、报酬、福利待遇等。郭懿的情形显然不属于勤工助学或实习。

 总体来说，目前司法机关多持肯定意见。但是，对于肯定意见，实际上有很多问题并没有搞清楚。例如，如果认为以满16周岁的劳动者可以建立劳动关系，可以求职，可以适用《就业服务与就业管理规定》，那么就意味着其可以享受由财政资助的公共就业服务。这不仅在理论上缺乏依据，在实践中也是肯定不可能的。造成目前这一状况的直接根源在于，立法比较粗梳，例如《就业服务与就业管理规定》没有对“劳动者”进行界定，《劳动法》《动合同法》也存在同样的问题。其根本原因则在于，在理沦上没订对该问题进行深入的研究。例如，法律平等保护每一个劳动者的合法权益，这是没有错的；问题是，作为在校生的劳动者与非在校生的劳动者，他们的法律地位、社会状况相同吗？残疾人和非残疾人的劳动保护是不同的，而在校生和非在校生的劳动保护就必须相同？

劳动权益如何保护

在前述案件中，法院仅仅考虑了签订劳动合同有效与合法问题，是远远不够的。一个最直接的问题就足，如果用人单位与在校生没有签订书面的劳动合同，还可以认定双方存在劳动关系吗？对于这个问题，司法实践给出的主流结论则是否定劳动关系的存在。如果其他方面均相同，仅仅因为劳动合同有无而导致劳动关系有无，显然是不妥当的。

社会保险的问题也是不可回避的。既然双方劳动关系成立，那么依照《劳动法》《劳动合同法》和《社会保险法》，用人单位就负有为该在校生缴纳养老、医疗、工伤、失业等社会保险费的义务。如果用人单位不缴纳，劳动保障监察机构就应当责令用人单位缴纳并予以处罚。但问题是，即便用人单位要求缴纳社会保险赞，根据目前社会保险的法律法规及政策规定，社保机构对此不会接受，劳动保障监察机构也不会受理此类投诉或者举报。在该案中，益丰公司提出了工伤保险的问题，但法院对此未予理会。如果在校生以社会保险问题起诉劳动保障监察机构或者社会保险机构，法院能支持个人主张吗？从现实来看，基本上不可能。那么法院一方面支持劳动关系存在，另一方面方面又否定在此种状况下在校生的社会保险权利，是自相矛盾的。虽然前者是由法院民庭审理，后者是由法院行政庭审理，但毕竟都是法院最终处理的。

更进一步地说，如果确定在校生与用人单位建立了劳动关系，且允许其参加失业保险，那么用人单位解除或终止其劳动合同后，该在校生可以享受失业保险、参加各种就业促进措施（如职业培训）吗？答案恐怕是非常明确的，在校生本身就在享受国家提供的包括职业促进在内的教育服务，不可能再获得由财政或失业保险基金资助的职业训练，其在校期间也根本不存在失业问题。

当然，不可否认的是，在校生受雇于用人单位提供劳动，有些劳动权利是必须要保护的，例如提供必要的安全防护措施，不得严重超时加班。但有些方面与非在校生则存在明显的差别，例如社会保险问题。如何划分在校生与非在校生劳动者保护的界限，还有赖于理论的进一步深入与立法的进一步明确。

（作者/蔡昌，江苏省兴化市劳动人事争议仲裁院）