山东省高级人民法院

民事判决书

再审申请人(一审被告、二审上诉人）：莒县恒基建材有限公司，住所地山东省日照市莒县。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐芳智，男，1968年10月3日出生，汉族，住莒县。

【争议焦点】

一、徐树祥生前是否在为恒基公司看门工作。二、如果徐树祥在为恒基公司看门工作，双方形成的是劳动关系还是劳务关系。

【案情简介】

徐芳智之父徐树祥出生于1935年12月24日，生前系莒县洛河镇徐家庄村农民，2012年1月23日19时许在恒基公司突发心脏病死亡。徐芳智主张徐树祥死亡时系在恒基公司从事值班保卫工作，恒基公司主张徐树祥死亡时系在恒基公司玩耍，还提供了公司职工工资表、考勤表，该表中没有徐树祥。徐芳智因此向法院提起诉讼。

【一审判决】

一审法院认为，本案双方争议的焦点问题：一、2006年10月至2012年1月23日期间徐树祥是否曾在恒基公司从事值班保卫工作；二、若2006年10月至2012年1月23日期间徐树祥曾在恒基公司从事值班保卫工作，该期间徐树祥是否与恒基公司存在劳动关系。

法院依法调取的孙明亮、徐树春、孙瑞利、孙常的证言之间能相互吻合，符合客观事实，形成较为完整的证据体系，并与徐芳智的陈述一致，该四人的证言应予采信；结合莒县公安局阎庄派出所的证明，足以认定徐树祥于2006年10月经徐树春介绍来恒基公司从事值班保卫工作，并于2012年1月23日值班期间突发心脏病死亡的事实。恒基公司辩称徐树祥系在恒基公司玩耍时死亡，与事实不符，不予采信。

对于恒基公司辩称徐老大达到退休年龄，不具备劳动者主体资格，即使在恒基公司从事值班保卫工作，也只能与用人单位形成劳务关系。一审判决认为，依据《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者；而且，徐老大作为农民也无所谓何时退休的问题。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》将劳动合同终止的条件解释为“劳动者达到法定退休年龄”属于下位法对上位法的扩大性解释，理应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定。

同时，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。徐老大达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，并不适用该条的规定。

至于恒基公司答辩中提出的达到退休年龄，而无法缴纳工伤保险的问题。对此，一审判决认为，《工伤保险条例》既未限制超过法定退休年龄的人员与用人单位形成劳动关系，亦未限制用人单位为该部分人员缴纳工伤保险，实践中无法缴纳的问题，只是缴纳工伤保险的技术性、操作性问题，不影响劳动关系的成立。

【公司上诉】

恒基公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，并依法确认恒基公司与徐树祥之间不存在劳动关系。事实与理由：一审判决认定事实错误，徐树祥从未在恒基公司从事保卫值班工作；一审判决认定徐树祥与恒基公司形成劳动关系错误，对已超过法定退休年龄的人员不应当成为劳动关系的主体。徐芳智经二审法院合法传唤，未到庭应诉答辩，其提交书面答辩意见称：一审判决正确，请求二审法院驳回恒基公司的上诉请求，维持原判。

【二审判决】

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

【公司申请再审】

公司仍不服，向山东省高级人民法院申请再审。

【再审判决】

一、通过证人证言、派出所出警证明等，本院再审认定，2012年1月23日徐树祥死亡时在为恒基公司看门工作。

二、本案现有证据证明，徐树祥生前从事恒基公司看门工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>（三）》第七条的规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生用工争议，应当按劳务关系处理。本案，徐树祥为农业户口人员，徐树祥领取的农村居民养老保险金是政府补贴，不是上述法律和司法解释规定的养老保险待遇；徐树祥并未享受上述法律及司法解释规定的养老保险待遇或领取退休金，因此，不能依据上述法律及司法解释的规定，确认徐树祥与恒基公司为劳务关系。恒基公司以此主张徐树祥与其形成的是劳务关系，依据不足，本院不予支持。徐树祥为恒基公司提供劳动时，虽已年满60周岁，但相关法律、法规并未禁止农业人员60周岁后，不能与用人单位建立劳动关系。

综上，本院判决，徐树祥为恒基公司看门数年，接受恒基公司的管理，恒基公司支付徐树祥劳动报酬，原审据此认定双方形成劳动关系正确，本院予以维持。

本判决为终审判决。

案例编辑：张士谦，工伤赔偿法律网