【案情简介】

丁是公司总经理的亲戚，已将社会保险关系挂靠在公司快两年（所缴费用全部由丁自己承担），但丁从来没有到公司上班。现在两年期限的劳动合同快到期，丁还想要缴纳社会保险费，那就得要继续和公司订立书面劳动合同。公司HR心里一直犯嘀咕，丁和公司之间到底有没有劳动关系？丁算不算公司的职工？

请问，公司和丁已经订立了书面劳动合同，且已经为丁办理了社会保险缴费手续，公司和丁之间有无劳动关系？

【分析意见】

如前所述，劳动关系是劳动者与用人单位基于用工的事实所成立的法律关系。双方订立书面劳动合同仅为形式，并不能决定双方必然存在劳动关系，因为决定是否存在劳动关系的是用工这一唯一标准。

社会保险关系则是职工与用人单位基于存在劳动人事关系，必须按照法律规定参加社会保险，缴纳社会保险费，从而建立社会保险关系。劳动关系是前提和基础，劳动关系决定了应当建立社会保险关系。但社会保险关系的存在并不必然证明存在劳动关系。如本案中凭虚假劳动合同缴纳社会保险费的，尽管存在社会保险关系，但实际上不存在劳动关系。

如果公民没有进入某单位工作的，即不存在劳动人事关系的，则应当以灵活就业人员的身份参加基本养老保险、基本医疗保险。

【相关规定】

《劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

《社会保险法》第十条 职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。

公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。

第二十三条 职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。

作者：曾圣谡，云南省人社厅仲裁处副处长

来源：劳动法库