苏州市中级人民法院、苏州市劳动争议仲裁委员会劳动争议研讨会纪要（一）

2010年4月29日，苏州市中级人民法院民四庭、苏州市劳动争议仲裁委员会就《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》施行以来劳动争议仲裁与审判中疑难问题，结合省仲裁委、省高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委【2009】47号）的理解与适用，进行友好会商。现将已形成的统一意见下发，供参考。

一、加班工资争议

（一）加班事实的证明问题

1、涉及加班费的案件中，应当区分制度性加班和临时性加班等不同情形，合理分配举证责任。制度性加班，在相对固定的企业生产、经营时间表框架内，依据轮班工作制度，劳动者证明出勤，即已证明日常工作时间范围内存在的加班事实；临时性加班的劳动者，其日常工作时间表符合国家标准工时制，必须以其他证据证明存在日常工作时间之外的加班事实。

2、劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，人民法院及仲裁机构应责令用人单位提供，用人单位不提供的，应由其承担不利的法律后果。但用人单位能够证明劳动者属于掌握考勤、工资支付记录等特定岗位人员的除外。

（二）加班工资计算标准的确定

1、加班工资的计算标准，按照《江苏省工资支付条例》第六十四条的规定执行。

2、工资单记载加班时数和加班工资数额，或者工资单未记载加班时数，但根据单列加班工资数额可推算加班时数，劳动者未在合理期限内提出异议，均可以作为用人单位支付加班工资的证据。对异议期有约定或者用人单位规章制度另有规定的，从其约定或者规定。

3、加班时数记录不全的，可以双方确认或者被证明的部分加班时数资料推算追溯期内的加班时数，但有证据证明推算明显不合理的除外。

（三）计件工作的劳动者加班工资的计算

1、用人单位执行计件工资的，应当确定合理的劳动定额和计件报酬标准。

2、计件工资中，用人单位确定合理劳动定额标准或者保底工资可折算为合理定额标准的，且超出定额部分的单位计件报酬高于正常工作时间内计件报酬标准的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。

3、计件工资中，用人单位既无劳动定额又无保底工资标准的，经计算劳动者单位自然时间内工资超过当地最低工资标准1.5倍的，可以认定用人单位已支付的工资包含延时加班和双休日加班工资。

二、劳动合同解除的若干问题

（一）用人单位以劳动者严重违反规章制度等为由解除劳动合同

1、用人单位以劳动者严重违反规章制度等解除劳动合同，应给予劳动者申辩机会以符合基本的正当程序要求；用人单位不能证明已给予劳动者申辩机会，劳动者主张用人单位违法解除劳动合同的，应予支持。

用人单位是否已给予劳动者申辩机会，应根据劳动者过错行为是否处于持续状态，综合判断。

2、用人单位确有证据证明劳动者严重违反规章制度等被解除劳动合同的，但未履行《劳动合同法》第四十三条规定的通知工会义务，如果用人单位在仲裁裁决前将解除合同的事由通知工会并得到工会认可的，可以认定其解除劳动合同的行为有效；未组建工会的，用人单位应当将解除劳动合同的事由向全体劳动者公示。

3、劳动者不能胜任工作，应当以招聘要求结合岗位特征比较劳动者的工作表现综合判断。

4、在劳动争议案件审理过程中，劳动者与用人单位对哪一方提出解除劳动合同或者终止劳动关系的事实发生争议的，由主张解除劳动合同或者终止劳动关系的一方负举证责任。

5、用人单位未按规定向劳动者出具解除或者终止劳动关系的证明，给劳动者造成损害但数额无法确定的，按不低于当地最低工资标准结合具体案情裁量；劳动者未通知用人单位擅自离职的除外。

（二）基于用人单位过错，劳动者提出解除劳动合同

1、劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定通知用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

2、对基于用人单位过错的审查，以劳动者书面通知解除劳动合同时列明的事由为限。劳动者以用人单位存在拖欠或克扣加班工资提出解除劳动合同时，在追溯时限内因计算误差产生加班工资的欠付，累计不超过1000元的，用人单位应补足加班工资计算的差额，但不作为用人单位的过错。劳动者非因用人单位原因提出解除劳动合同，事后又主张用人单位过错，要求经济补偿的，不予支持。

3、劳动者提出解除劳动合同时，未列明解除的具体事由，视同非因用人单位原因提出解除劳动合同。但劳动者受胁迫等违背真实意思的情形除外。

（三）劳动争议处理期间的损失赔偿

1、用人单位违法解除或者终止劳动合同的处理决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原应发工资标准，按月赔偿劳动者的损失。但劳动者确有过错，仅因情节不够严重或者用人单位处理程序不当，致使用人单位解除或者终止劳动合同的处理决定被撤销的，应酌情减轻用人单位的赔偿责任。

2、劳动争议处理期间劳动合同期限届满，如果劳动者有权续订无固定期限劳动合同的，人民法院或仲裁机构可以参照当地最低工资标准判令用人单位给付劳动者自劳动合同届满之日至判决或裁决生效之日必要的生活费。但劳动者已另行就业的期限除外。

（四）跨越《劳动合同法》施行的劳动合同被违法解除赔偿金的处理

1、劳动合同在《劳动合同法》施行前订立，施行后被用人单位违法解除的，用人单位支付赔偿金的计算年限自2008年1月1日起算。

2、具体计算时，除劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的外，其中《劳动合同法》施行前后的工作年限可连续计算，按《劳动合同法》第四十七条第一款处理。

3、不满六个月的工作年限包括工作时间超过一年但余下的工作时间不满六个月。

三、书面劳动合同的问题

1、除规范的书面劳动合同，劳动合同的书面形式还应当包括用人单位与劳动者之间为建立劳动关系而形成的具备劳动合同基本条款的往来信件和数据电文等形式。

2、劳动者签署的招聘、就业协议、聘用书等书面文件，具备《劳动合同法》第17条规定的必备条款，且用人单位与劳动者遵照履行的，可以认定双方已订立书面劳动合同。

3、劳动者主张未订立书面劳动合同的双倍工资，用人单位抗辩因遗失等原因无法提供的，可以经劳动行政部门备案的订立书面劳动合同记录作为已订立书面劳动合同的依据。

4、用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者以用人单位具有劳动合同法第三十八条规定的情形通知用人单位终止劳动关系的，用人单位除应支付经济补偿外，还应支付最长不超过劳动合同法实施条例第七条规定的期限内二倍的工资。

四、属于公司章程规定的应由董事会聘任或者解聘的公司经理、副经理、财务负责人等人员的劳动争议问题

1、公司章程规定的应由董事会聘任或者解聘并决定其报酬事项的人员与用人单位发生劳动报酬争议，董事会决议与劳动合同约定冲突的，优先适用董事会决议。当事人均同意适用劳动合同约定的除外。

2、被董事会解聘的应由董事会聘任或者解聘的人员，以劳动合同期限未届满主张用人单位违法解除要求继续履行的，不予支持。

3、应由董事会聘任或者解聘的公司经理主张未订立书面劳动合同双倍工资的，不予支持。

五、有关竞业限制的问题

竞业限制争议的处理原则。既要保护用人单位的商业秘密等合法权益，又要防止任意扩大竞业限制的范围妨碍劳动者的择业自由。只有存在商业秘密等需要保密事项的情况下，用人单位才可以与劳动者约定竞业限制条款。

（一）竞业限制协议效力的补救

1、竞业限制条款约定提供经济补偿但未明确补偿标准和支付方式的，推定用人单位在竞业限制期内按月给予离职后的劳动者经济补偿，劳动者应当遵守竞业限制协议。但用人单位收到劳动者离职申请后正式离职前明示放弃竞业限制协议的除外。

2、上述情形，用人单位应当在劳动者履行完必要手续前，与劳动者协商经济补偿的标准；协商不成的，用人单位应当按不低于劳动者前十二个月平均工资三分之一的标准按月给予经济补偿。

3、用人单位未与劳动者协商，或者协商不成未按月提供经济补偿或者补偿低于法定标准的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

（二）竞业限制协议的履行

1、约定竞业限制的经济补偿条款明确，用人单位未声明放弃又不按约定提供补偿的，劳动者遵守竞业限制协议的，对劳动者已经履行的部分，用人单位应当提供相应补偿；对竞业限制的剩余期限，用人单位可在声明放弃后停止补偿。

2、用人单位未放弃约定明确的竞业限制协议，又不按约定提供经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。除非劳动者同意，用人单位不得以支付补偿要求劳动者继续遵守竞业限制协议。

（三）因劳动者过错被解除劳动合同时竞业限制条款的效力

劳动者因《劳动合同法》第三十九条规定之情形，导致用人单位解除劳动合同，如果劳动者所为情形与竞业限制无关，用人单位要求劳动者遵守竞业限制协议的，应当予以经济补偿。

六、未经工伤认定的雇主责任

劳动者未提供劳动行政部门作出的工伤认定，直接请求工伤待遇或者人格权损害赔偿的，仲裁机构不予受理，人民法院可以裁定驳回起诉，但具有下列情形的除外：

1、未为该劳动者办理工伤保险的用人单位对构成工伤之事实无异议的；

2、用人单位的原因导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的；

3非法用工单位在用工中导致劳动者伤亡的。

上述情形，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉要求用人单位赔偿的，人民法院经审理后，能够认定劳动者符合工伤构成要件的，应当判令用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿。