用工单位降低工伤保险缴费标准造成的工伤赔偿差额部分，应由用人单位承担

——叶某诉某肥业公司劳动合同纠纷案

本案要旨：在劳动关系存续期间，员工因工受伤的，应当依法享受相关的工伤保险待遇。若用工单位降低社会保险缴费标准，在员工受伤后，应承担补足工伤保险赔偿差额部分的责任。

附判决书：

湖北省荆门市东宝区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂0802民初256号

原告：叶金平，男，生于1975年6月26日，汉族，荆门市人，住荆门市沙洋县。

被告：湖北新洋丰肥业股份有限公司，住所荆门市月亮湖北路附**。

委托诉讼代理人：陈治政，男，生于1987年11月2日，汉族，荆门市人，系该公司员工，住荆门市东宝区。

原告叶金平与被告湖北新洋丰肥业股份有限公司（以下简称新洋丰公司）劳动合同纠纷一案，本院于2017年2月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告叶金平及其委托诉讼代理人刘军、被告新洋丰公司的委托诉讼代理人陈治政、杨洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告叶金平向本院提出诉讼请求：1、被告从2016年6月15日起按2825元/月发放伤残津贴至原告退休，并继续为原告缴纳社会保险费；2、被告支付原告停工留薪期少付的工资1600元，并发放2016年7月至2017年1月的工资28251.02元；3、被告支付原告护理费48145.93元和伙食补助费1395元；4、被告赔偿因未依法申报社保数导致工伤保险基金少核发的一次性伤残补助金差额26895元及少转付原告的950元；5、被告赔偿原告从2008年5月1日起未依法按实际应发工资缴纳社会保险费用造成原告的损失62923.35元;6、被告返还原告试岗期间因无法胜任工作的罚款240元。事实和理由：原告2004年10月16日到被告单位工作，2015年6月7日因工受伤，被认定为工伤，鉴定为工伤伍级伤残，停工留薪期为12个月。原告住院及停工留薪期间，生活自理受限严重，由家属护理。停工留薪期满后，被告安排原告从事磷铵厂洗水工岗位，原告经试岗认为不适合。后经多次协商，被告难以为原告安排适当的工作，又未为原告发放伤残津贴。后经申请仲裁，原告对荆东劳人裁（2016）24-1和24-3号裁决书不服提起诉讼。

被告新洋丰公司辩称，原告诉请的第二项中的2016年7月至2017年1月的工资28251.02元，诉请的第五项、第六项超过仲裁申请的内容，原裁决认定合法有效，应驳回原告的诉请。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：本院对A1荆门市东宝区劳动人事争议仲裁委员会的三份裁决书的真实性予以采信，但裁决书载明的叶金平申请仲裁的内容，不包含本次的部分诉请，故本院对其证明全部诉请已经过劳动仲裁的证明目的不予采信。对A2磷铵车间的责任制、考核、车间环境、通报、处罚、短信等证据虽为复印件或照片，但内容全部是关于被告单位工作场所、规章制度及对员工的奖罚通报，本院对其真实性予以采信，结合庭审中原、被告均认可的原告从事的岗位为二人，其他同样的岗位为一人的事实，在被告没有安排原告一人工作的情况下，本院认为不能证明被告安排的工作岗位原告不能胜任，本院对该证明目的不予采信。对A3可以证明原、被告在仲裁庭审时经调解，被告同意为原告安排工作的事实，本院予以采信。A4、A6、A7为谈话录音、通话录音和原告要求被告为其安排其他合适岗位的函，这些证据相互印证，可以证明被告为原告安排磷铵车间尾气洗涤岗位工作后，原告认为不能胜任而离岗并要求被告重新安排，双方为此多次联系协商未能达成一致意见的事实，本院对以上证据的真实性予以采信，但对于证明被告同意为原告发放伤残津贴的证明目的不予采信。A5的短信内容不能证明系被告单位的有关领导所发，本院不予采信。A9可以证明被告未按原告的工资收入为其缴纳社会保险，存在缴费基数低于原告工资致原告少核发一次性伤残补助金的情况，本院予以采信。B1催促岗通知、关于安排适当工作的通知、报到证、派遣通知单、考勤表可以证明被告在原告停职留薪期满后为原告安排岗位工作和原告于2016年7月16日离岗未再工作的事实，但原告离岗的原因系认为不能胜任岗位工作，双方为此发次协商未果，本院对其真实性予以采信，对其证明原告无故离岗和旷工的证明目的不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

叶金平于2004年10月16日到新洋丰公司的磷铵厂从事维修工作，2005年9月16日被新洋丰公司派至宜昌新洋丰从事机修岗位工作。2008年5月，新洋丰公司开始为叶金平缴纳社会保险费。2015年6月7日上午10时20分许，叶金平在磷铵二车间给二线包装秤绞笼减速机加润滑油时，右手不慎被绞笼传动链条及传动齿轮绞伤，导致右手受伤。2015年9月9日，荆门市东宝区人力资源和社会保障局认定叶金平受伤为工伤，2015年10月20日，荆门市劳动能力鉴定委员会鉴定叶金平可行康复性治疗，2015年11月7日，荆门市劳动能力鉴定委员会鉴定叶金平停工留薪期为十二个月，2016年3月18日，荆门市劳动能力鉴定委员会鉴定叶金平工伤致残程度为伍级，无生活自理障碍等级。2016年5月14日，新洋丰公司向叶金平送达《关于安排适当工作的通知》，经双方协商，叶金平于2016年6月8日到磷铵厂培训后到尾气洗涤岗位工作，该岗位其他人员为单人单岗，叶金平为双人双岗，工作内容主要为：需转动阀门用热水清洗机器、粉尘、日常设备，清扫卫生（工作区域和花坛除草），日常工作记录等。2016年6月28日至7月9日，叶金平因清理花坛杂草未完成任务、扫地后未清走垃圾、未清理修剪后的树枝、玩手机被5次通报和罚款。2016年7月16日，叶金平以不能胜任工作为由离开尾气洗涤岗位未再上班，并开始通过电话联系新洋丰公司的有关领导要求更换工作岗位，其中2016年7月21日，叶金平及妻子陈春霞与新洋丰的办公室、人事部领导再次商谈换岗事宜未果。2016年7月22日、8月27日，新洋丰公司二次向叶金平发出《催促回岗通知书》和《通知函》，通知叶金平返回单位上班。2016年9月6日，新洋丰公司再次发出《通知函》送叶金平妻子陈春霞，内容为：同意为叶金平提供任何可以胜任的工作岗位，包括但不限于一线操作工、后勤门卫（仅限日常值守）、活动室管理员、清洁工等，若您认为上述工作也无法胜任，可在收到本通知起5日内向公司提供无法胜任工作的医学证据，逾期未提交，无故离岗的行为视为旷工。叶金平为此申请仲裁，2016年11月28日仲裁庭审的调解阶段，新洋丰公司表示所有的岗位让叶金平任意挑选。叶金平因不服荆东劳人裁[2016]24-1号和24-3号裁决书诉至本院。2017年1月8日和15日，叶金平向新洋丰分别寄送了《请求安排适当工作的函告》和《告知书》、《声明》，要求公司在10日内安排适当工作，逾期视为难以安排工作，并要求支付少发放的一次性伤残补助金26895元和赔偿损失62923.35元。2017年3月8日本院在庭审时再次询问叶金平关于合适岗位问题，叶金平认为即使图书管理员、门卫的岗位也不能胜任，没有合适的岗位可以工作。

另查明，叶金平受伤前12个月的平均工资为4035.86元，叶金平伤后先后住院二次分别为47天（2015年6月7日至2015年7月24日）和93天（2015年10月29日至2016年1月30日），共计140天，新洋丰派人护理47天。2016年1月8日，工伤基金支付47天的伙食补助费705元至新洋丰，2016年4月8日，工伤基金支付一次性伤残补助金45750.10元（18个月×2541.67元/月）至新洋丰，2016年7月27日，新洋丰以叶金平旷工为由扣除950元，将上述二项金额中的46455.10元支付叶金平。2016年8月16日，工伤基金支付93天的伙食补助1395元至新洋丰。新洋丰支付叶金平停工留薪期工资时其中4个月每月扣除了异地补贴400元共1600元。

本院认为，原、被告在劳动关系存续期间，原告因工受伤，依法应当享受相关的工伤保险待遇。

关于原告诉请的发放2016年7月至2017年1月的工资、赔偿2008年5月1日起未依法按实际应发工资缴纳社会保险费用造成原告的损失62923.35元和罚款240元是否应为本案审理的范围。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员申请仲裁。”原告的以上三项诉请在其申请劳动仲裁时并未提出，且属于独立的劳动争议，故不应在本案中合并审理。

关于原告诉请的伤残津贴和继续为原告缴纳社会保险费。《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）规定，职工因工致残被鉴定为五、六级的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，五级伤残为本人工资的70%。本案中原、被告争议的焦点在于被告安排的工作是否适当。原告停工留薪期满后，被告安排原告到尾气洗涤岗位工作，后原告认为难以胜任该岗位而离岗，后双方多次协商未能达成一致意见，通过庭审查明的事实，被告为原告安排的岗位系双人双岗，与同样岗位的单人单岗不同，且被告在仲裁庭审时亦表示由原告选择任一岗位上班均同意，本次庭审中原告明确表示被告单位没有合适岗位，不同意上班，要求发放伤残津贴。原告五级伤残必然带来部分劳动能力的丧失，但被告没有要求原告单人负责尾气洗涤岗位，且原告虽多次受到通报均因未按要求除草和清理杂草及玩手机，不能认定原告不能胜任该工作或被告安排的工作不适当，故对原告要求发放伤残津贴的诉请本院不予支持。关于原告要求缴纳的社会保险费，因不属于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定的人民法院受理案件的范围，故本院不予支持。

关于原告要求支付的停工留薪期少付的工资1600元和护理费48145.93元和伙食补助费1395元。被告认为原告在停工留薪期内有4个月在荆门，应每月扣减400元的异地补贴。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。故被告抗辩扣减异地补贴没有法律依据，应将少发的1600元工资支付原告。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付。因工伤保险基金已将原告二次住院期间的伙食补助费（分别为705元和1395元）支付被告，被告仅支付原告第一次住院伙食补助费705元，下欠第二次伙食补助费1395元应支付原告。关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告的停工留薪期分为住院期间和出院后二个时间段，其中住院期间原告需行各种治疗，必然需要护理，被告在第一次住院期间已安排专人护理，则应支付第二次住院期间93天的护理费，虽然原告未提交护理人员的收入证明，但本院认为应参照湖北省上一年度居民服务业在岗职工的平均工资31138元计算为宜，即7933.79元（31138元/365天×93天）。关于出院后是否需要护理的问题，原告在2016年1月30日第二次出院时，出院诊断为：右手掌外伤术后，左手功能障碍。出院医嘱为：1、注意休息，继续康复训练；2、三个月后复查右手正位片；3、不适随诊。原告提交的出院诊断或医嘱中并未载明原告需要护理，且2016年3月18日，荆门市劳动能力鉴定委员会出具的荆劳残鉴[2016]132号工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书载明，被鉴定人叶金平工伤（职业病）的致残程度为伍级，无生活自理障碍等级。故对原告要求支付出院后停工留薪期内的护理费本院不予支持。

关于原告要求支付的未依法申报社保导致工伤保险基金少核发和少转付的一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为五级的，一次性伤残补助金从工伤保险基金中支付18个月的本人工资。第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额；本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中被告为原告缴纳的工伤前12个月保险费基数为2541.67元/月，而原告工伤前12个月的实际工资为4035.86元/月，则工伤基金根据2541.67元/月计算18个月的一次性伤残补助金是否合理，本院认为，根据《工伤保险条例》第十条的规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。由此可以认定，被告单位未按上述规定足额缴纳工伤保险费才造成了缴费工资与实际工资之间的差距，参照《工伤保险条例》第六十二条的规定，依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。则被告应依法承担未足额缴纳工伤保险费给原告带来的损失即26895.42元[（4035.86元－2541.67元）×18个月]。一次性伤残补助金是对原告因工致残的一次性职业伤害补偿，被告认为原告旷工应罚款950元，但其不应在转付工伤基金支付原告的一次性伤残补助金中扣除，故被告应支付原告少转付的950元，以上二项合计为27845.42元。

综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十八条、《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条之规定，判决如下：

一、被告湖北新洋丰肥业股份有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告叶金平一次性伤残补助金差额27845.42元；

二、被告湖北新洋丰肥业股份有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告叶金平停工留薪期工资差额1600元、伙食补助费1395元、住院期间护理费7933.79元；

三、驳回原告叶金平的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告湖北新洋丰肥业股份有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。

审判员***

二〇一七年三月十六日

书记员***