【案例要旨】

建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。建筑施工中的劳动者由不具备用工主体资格的承包人招用后，其受伤情形符合工伤认定规定范围的，应当认定为工伤。

【案情简介】

上诉人（原审第三人）：张某某。

被上诉人（原审原告）江苏南通某建设集团有限公司（以下简称：南通某建公司）。

原审被告上海市某区人力资源和社会保障局（以下简称：某区人保局）。

南通某建公司系某电子（上海）有限公司A7厂房工程的承包人，其以《油漆承揽合同》的形式将油漆工程分包给自然人李某某，约定李某某所雇人员应当接受南通某建公司管理。李某某又将部分油漆工程转包给自然人王某某，王某某招用张某某进行油漆施工。李某某和王某某均无用工主体资格，也无承揽油漆工程的相应资质。2008年3月10日，张某某在进行油漆施工中不慎受伤。同年11月10日，某区劳动仲裁委员会裁决确定张某某与南通某建公司之间存在劳动关系，但该裁决书未送达南通某建公司。同年12月29日，张某某提出工伤认定申请，并提交了劳动仲裁裁决书。某区人保局立案审查后，认为张某某受伤符合工伤认定条件，且南通某建公司经告知，未就张某某所受伤害是否应被认定为工伤进行举证。某区人保局遂于2009年2月19日认定张某某受伤为工伤。南通某建公司不服，经复议未果，遂起诉请求撤销某区人保局作出的工伤认定。

【裁判结论】

一审法院认为，某区人保局以张某某提交的劳动仲裁裁决书为证据，认定张某某与南通某建公司存在劳动关系。但某区人保局未提供证据证明裁决书已送达南通某建公司，也未再进行其他必要的调查核实，南通某建公司又未承认其与张某某之间存在劳动关系。因此，在张某某与南通某建公司之间的劳动关系尚未明确的情况下，某区人保局即作出认定张某某于2008年3月10日所受伤害为工伤的结论，事实不清、证据不足，应予撤销。遂判决撤销某区人保局作出被诉工伤认定的具体行政行为。

二审法院认为， 根据劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称：劳动部12号文）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，被上诉人南通某建公司作为建筑施工单位将油漆工程发包给无用工主体资格的自然人李某某，约定李某某所雇用的人员应服从南通某建公司管理。后李某某又将部分油漆工程再发包给王某某，并由王某某招用了上诉人张某某进行油漆施工。原审被告某区人保局依据上述规定及事实认定上诉人与被上诉人具有劳动关系的理由成立，二审法院应予认可。被上诉人提出其与上诉人不具有劳动关系的意见，缺乏依据，不予支持。另根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。原审被告所举证据已证明上诉人在被上诉人承建的厂房建设项目中进行油漆施工不慎受到事故伤害的事实，上诉人受伤的情形属于工伤认定范围，原审被告据此作出被诉工伤认定事实清楚，适用法律正确。原审判决认定事实不清，应予撤销。据此，判决撤销一审判决，维持原审被告作出被诉工伤认定的具体行政行为。

【评析意见】

根据《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请，应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。因此，劳动关系成立与否是工伤认定的前提条件。本案中，张某某受雇于不具备用工主体资格的自然人，其与南通某建公司之间是否存在劳动关系以及张某某受伤是否属于工伤是主要争议。

一、建筑工程发包中不具备用工主体资格者招用的劳动者，由发包方承担用工主体责任

劳动部12号文第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”在建筑工程、矿山企业等用人单位将工程业务违法层层分包屡禁不止，造成劳动者权益保护不力的情形下，该规定直接设定了具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的义务，即承担用人单位的义务，有其必要性和合理性。但对于该规定中用工主体责任的性质和内容为何，司法实践中仍存争议。对于能否据此直接认定发包方与劳动者之间存在劳动关系，一种观点认为，用工主体责任与确认劳动关系没有联系，不宜以用人单位承担用工主体责任为由，认定用人单位与劳动者存在劳动关系；另一种观点则认为，用工主体责任中包含确定劳动关系的内容。我们认为，第二种观点较为可取，上述规定中，双方存在劳动关系应为 “用工主体责任”的应有之义。

首先，劳动部12号文的题名为《关于确立劳动关系有关事项的通知》，原劳动和社会保障部出台该文件的目的，即为规范劳动行政管理中劳动关系的认定，其中，第四条意在通过明确劳动关系，以此遏制建筑、矿山企业非法用工的现象，保护劳动者的合法权益。因此，无论从制定规则的目的角度出发，还是从规范性文件和条文本身的文意考虑，都应当将承担用工主体责任作为确认劳动关系的充分条件。

其次，支付工伤保险待遇的法律责任采无过错责任的归责原则，而一般侵权采过错责任的归责原则。在过错责任下，各方当事人往往就责任主体问题纠缠不清，并且，劳动者很可能因无法证明自己的过错情况而得不到充分赔偿；无过错责任避免了各方当事人就责任主体、过错认定等问题扯皮，劳动者也可以得到充分赔偿。因此，将用工主体责任与劳动关系联系，有利于迅速明确责任，也有利于劳动者受伤后得到及时、全面的救济。

再次，直接确认劳动者与建筑施工用人单位的劳动关系，有利于遏制建筑施工企业违法分包行为。实践中，一些建筑施工企业通过层层转包，既承包了工程，赚取了利润，又逃避了本应由自己承担的劳动风险。确立建筑施工企业与违法招用的劳动者之间的劳动关系，直接提高了违法建筑施工单位的经济成本，用人单位在享有经营利润的同时，承担着相应的风险和义务。用人单位在招用劳动者时不得不重新考虑劳防成本，违法招工的不良现象自然会被遏制；发生工伤事故后，用工主体责任也从经济上制裁了建筑施工企业的违法发包行为，有利于实现权利义务之间实质上的平衡，促进建筑施工业人力资源市场健康有序发展。

本案中，原审被告以被上诉人将油漆工程发包给无用工主体资格的自然人为由，依据上述规定认定上诉人与被上诉人具有劳动关系的理由成立，本院应予认可。同时，被上诉人提交的《油漆承揽合同》和李某某出庭作证，证明其与李某某签订了《油漆承揽合同》，将油漆工程分包给李某某，李某某又称将部分油漆工程再发包给王某某，并由王某某招用了张某某进行油漆施工。而李某某、王某某作为自然人均不具备用工主体资格，且上诉人油漆工作属被上诉人承建工程施工内容。李某某与南通某建公司签订的上述合同中亦约定了南通某建公司负责提供李某某方人员的食宿条件；李某某方进场后，职工必须遵守南通某建公司的各项规章制度，遵守安全生产六大纪律，服从工地领导和安全员的指挥等涉及李某某方劳动者应受被上诉人管理、指挥等事项。因此，被上诉人提出其与张某某不具有劳动关系，张某某与王某某存在雇佣关系的意见，缺乏事实依据。

二、上诉人受伤是否构成工伤

根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。原审被告所举证据已证明上诉人在被上诉人承建的厂房建设项目中进行油漆施工不慎受到事故伤害的事实，上诉人受伤的情形属于工伤认定范围，原审被告据此作出被诉工伤认定事实清楚，适用法律正确。

首先，从职权上看，根据最高人民法院（2009）行他字第12号答复，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。被上诉人称上诉人受伤系他人造成的事实并不改变上诉人在工作时间、工作场所内，因工作原因受到事故伤害的事实，也不影响原审被告依照《工伤保险条例》对上诉人受伤作出工伤认定，故被上诉人的上述意见，法院难以支持。

其次，从程序上讲，根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，某区人保局受理工伤认定申请后，向南通某建公司送达《受理通知书》和《举证通知》，告知南通某建公司举证。南通某建公司在收到上述通知后，未提出异议，亦未提交相关证据材料，且无正当理由。南通某建公司未积极举证，应承担不利的法律后果。某区人保局在自行调查后，认定张某某与南通某建公司之间存在劳动关系，并无不当。

来源：上海市第一中级人民法院  编写人：岳婷婷、刘智敏