12、劳动者同时与不同用人单位建立多个劳动关系所形成的双重劳动关系的法律适用。

除了停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员等情形下所形成的双重劳动关系外，还存在不定时工作制、非全日制用工、业余时间兼职等条件下，劳动者与不同的用人单位建立多个劳动关系所形成的双重劳动关系的情形。在此情形下，应当如何适用法律。

最高法主流观点：上述主动型的双重劳动关系，应当类推适用最高法《劳动争议解释（三）》第8条的规定，其理由在于：

第一，《劳动合同法》第69条明确规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。这显然从正面明确承认了主动型双重劳动关系的合法性。

第二，虽然《劳动法》第99条和《劳动合同法》第91条都规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

但是，需要注意的是，这并非对主动型双重劳动关系的否认，而是对后一用人单位侵权责任的规定。

而《劳动合同法》第39条第4项规定的用人单位对劳动者因双重劳动关系而严重影响本单位工作任务的完成时，用人单位有解除权的规定，也并非对双重劳动关系的否定，而是对劳动者出现违约行为时赋予用人单位的救济权。

13、邮政局和与其签有委托代办投递合同的邮政代办员之间不构成劳动合同关系。

14、“空挂资质”的个人与单位间的纠纷不属于劳动争议。

最高法民一庭认为：在劳动争议案件中，不能仅以存在书面劳动合同就认定双方当事人存在劳动关系。

认定劳动关系是否存在，不仅应审查其主体是否适格、是否有书面劳动合同，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位管理等。

15、未签订劳动合同的劳动者缴纳基本养老保险费的争议如何计算缴费期限。

最高法民一庭认为：用人单位在《劳动法》实施之前招用的劳动者，在《劳动法》生效实施之后继续在该单位工作，但双方未签订书面劳动合同的，双方形成事实劳动关系，劳动者享有与该单位其他合同工同等的劳动权利。

用人单位与劳动者之间因缴纳基本养老保险产生的争议，经劳动争议仲裁委员会裁决后，当事人依法向人民法院起诉的，人民法院应予受理。此类案件的缴费期限从《劳动法》生效之日起开始计算。

16、劳动者试用期的起算点应是实际用工之日。

17、如何认定用人单位与劳动者口头约定的试用期的效力。

根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订书面劳动合同。但由于法律许可非全日制用工方式可以不签订书面劳动合同，即允许订立口头的劳动合同，故非全日制用工不得约定试用期，由此可以推定，只要用人单位与劳动者之间的劳动合同存在试用期，则应当签订书面劳动合同。

试用期因含在劳动合同的期限之内，当然应当以书面形式订立。实践中很多用人单位根据劳动合同期限的长短和工作性质，口头或以其他形式与劳动者预定1个月到6个月不等的试用期，但不签订书面的劳动合同，或者在书面的劳动合同中不签订试用期条款。

这种以口头或者以其他形式约定的试用期期满后，用人单位再以该劳动者适用是否合格来决定是否与劳动者签订正式劳动合同。用人单位的这种做法是违反法律规定的。

根据《劳动合同法》第17条的规定，试用期不属于劳动合同的必备条款，而是属于约定条款，缺少试用期的约定并不影响劳动合同的效力。当劳动者与用人单位就试用期发生纠纷时，除非双方都认可关于试用期的明确约定，否则提出存在试用期的一方应当负有举证责任来证明试用期的存在。

18、在双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，应当认定不存在试用期。

19、如何理解《劳动合同法》有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定。

司法观点集成研究组认为：《劳动合同法》的立法意图就是为促使劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系，如果不作上述规定，有可能出现有的用人单位有意在短期内多次与劳动者签订合同，适用多个试用期现象。

故此，如果用人单位连续适用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的岗位工作，不论是延长劳动合同期限或者劳动合同终止后隔时用人单位再次招用的等，均不应另行约定使用期。

20、代签劳动合同的纠纷及其处理。

最高法民一庭认为：用人单位或他人代替劳动者签订劳动合同，用人单位有证据证明代签劳动合同经劳动者本人同意，或者劳动者以实际行为表明接受代签劳动合同内容，如果劳动合同并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，当事人主张劳动合同无效的，不应予以支持。

21、非法解除劳动合同的处理

最高法民一庭认为：非法解除劳动合同包括用人单位非法解除劳动合同和劳动者非法解除劳动合同。对于前者的法律后果，劳动者具有选择权：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。劳动者违反《劳动合同法》规定解除劳动合同的，只有在给用人单位造成损失的情况下，才应当承担赔偿责任，否则不应承担违约责任。

22、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动则会可请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

最高法民一庭意见认为：“末位”总是存在的，用人单位必须 将“不能胜任工作而处于末位”和“胜任工作却处于末位”区分开来。如果劳动者确实不能胜任工作，用人单位须对其进行培训或调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作，则用人单位可以依法解除劳动合同；如果劳动者仅是业绩居于“末位”而并非不能胜任工作，则用人单位不能依据“末位淘汰制”单方解除劳动合同。

案例分析：中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案（最高人民法院指导案例18号）

裁判要点：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。（可通过关注微信号”湖北维勒律师事务所“，查看历史消息，获得该案例始末及分析。）

23、用人单位向劳动者支付的补助、补贴等是否应当计入职工工资总额。

司法观点集成研究组认为：从理论上，劳动者的工资应当是其基于向用人单位提供劳动所获得的相应报酬。对于劳动者工资的具体组成，由于实践中的情况较为复杂，劳动法、劳动合同法及司法解释等对此没有做出明确具体的规定。

但在1990年1月1日国家统计局经过国务院批准发布的《关于工资总额组成的规定》中，对劳动者工资总额的组成予以了明确规定，即劳动者工资主要由六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。

该规定还对以上六种工资组成部分的具体内涵及外延进行了相应规定。根据这一规定，计入劳动者工资总额中的津贴和补贴，是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。

一般包括补偿给职工特殊或额外劳动消耗的津贴，如保健型津贴、技术性津贴及其他津贴，以及为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。

国家统计局与同日发布的《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第四条中，对于工资总额中不包括的项目和范围也进行了相应的规定，根据这一解释规定，劳动保险和职工福利，劳动保护方面的各种收入待遇，均不应计入工资总额。

24、用人单位延长工作时间必须符合法律规定并支付加班费，违法安排劳动者加班的，应承担相应的法律责任。

25、劳动者就加班事实的举证责任以及用人单位存在证明妨碍的法律后果。

劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。