2011年第20期：举证妨碍在职业病工伤保险纠纷中的认定和适用——黄乾发与永荣煤业公司工伤保险纠纷上诉案

【裁判要旨】

根据职业病防治法的规定，用人单位负有组织离岗职业健康检查的法定义务，且职业病诊断必须有用人单位的支持和配合方能完成。故在职业病工伤保险纠纷中，用人单位未组织离岗职业健康检查的行为符合举证妨碍的构成要件，应当由其承担举证妨碍责任，推定劳动者关于职业病工伤保险待遇的主张成立。

案件字号：(2010)永民初字第2606号；(2010)渝五中法民终字第4013号

审理法院：重庆市第五中级人民法院

【案情】

原告（上诉人）：黄乾发。

被告（被上诉人）：永荣煤业公司。

黄乾发系永荣煤业公司职工，具体工种为掘进工作。黄乾发于1995年11月4日受伤致残，1996年后即在家休养，并于2002年10月退休。2009年3月19日，经永荣煤业公司组织职业健康检查，黄乾发被诊断为一期尘肺。在此之前，永荣煤业公司没有组织黄乾发进行任何职业健康检查。2006年8月26日至2009年1月12日，黄乾发因病多次住院治疗，分别被诊断为慢性支气管炎急发、肺气肿、慢性胆囊炎、慢性胃炎、十二指肠炎等疾病。2009年11月3日，黄乾发因患尘肺病经重庆市永川区劳动和社会保障局认定为工伤。

2009年12月8日，黄乾发的伤残等级经重庆市永川区劳动鉴定委员会鉴定为伤残四级，部分护理程度依赖。黄乾发遂向重庆市永川区劳动争议仲裁委员申请仲裁，要求永荣煤业公司支付医药费、护理费等费用。重庆市永川区劳动争议仲裁委员以渝永劳仲案字（2010）第353号仲裁裁决书裁决：驳回申请人的仲裁申请。黄乾发遂起诉至人民法院要求永荣煤业公司支付2002年10月至2009年12月的护理费。

【裁判】

重庆市永川区人民法院经审理认为，黄乾发一直在永荣煤业公司从事采煤工作至2002年10月退休，2009年3月19日检查中，被诊断为一期尘肺，根据工伤保险条例第二十九条的规定，黄乾发应当享受工伤医疗保险待遇。但因2009年3月前并无证据证明黄乾发患有职业病，2009年12月前也无职能部门鉴定黄乾发需要护理依赖，其治疗相关疾病所发生的医疗费应当由医疗保险按比例报销，而不应享受工伤医疗待遇，黄乾发要求永荣煤业公司支付2002年10月至2009年12月的护理费50850元的诉讼请求不予支持。遂判决：驳回原告的诉讼请求。

宣判后，黄乾发不服一审判决，提起上诉。

重庆市第五中级人民法院经审理认为，根据职业病防治法第三十二条的规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗的职业健康检查，……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。卫生部《职业病诊断与鉴定管理办法》第十一条规定了申请职业病诊断时应提供的资料，同时规定用人单位应当按照诊断机构的要求如实提供必要的资料。即劳动者职业病诊断，必须有用人单位的支持才能完成。

职业病防治法于2002年5月1日施行，黄乾发在永荣煤业公司从事掘进工作直至2002年10月退休时，永荣煤业公司应当对黄乾发组织离岗职业健康检查。永荣煤业公司没有对黄乾发组织离岗职业健康检查，没有履行法律规定的义务。经永荣煤业公司组织检查，黄乾发于2009年3月19日被诊断为一期尘肺，于2009年11月3日被认定为工伤。需要明确的是黄乾发所患一期尘肺发生的时间，黄乾发于2002年10月退休，所诊断的一期尘肺显然是指黄乾发在永荣煤业公司工作时因接触粉尘而引起的职业病，所认定的工伤也显然是指黄乾发在永荣煤业公司工作时即已受到的伤害，黄乾发于2009年中被诊断为尘肺职业病并被认定为工伤，只是对其在退休前所受工伤的确认。

尽管2009年3月19日的诊断不能确定黄乾发患尘肺病的确切时间，但造成这一问题的责任在于永荣煤业公司对黄乾发组织离岗职业健康检查的不作为，不应当由黄乾发承担不利的后果，永荣煤业公司亦未提出相反的证据，则可以推定黄乾发的主张成立，其离岗之时即患有职业病，并存在护理依赖。一审判决认为黄乾发无证据证明2009年3月前患有职业病，2009年12月前需要护理依赖的认定不正确，应当予以纠正。因此，黄乾发请求永荣煤业公司给付从2002年10月至2009年12月的护理费的诉求，本院予以支持，遂判决：永荣煤业公司给付黄乾发2002年10月至2009年12月的护理费33600元。

【评析】

实践中，用人单位为逃避法律责任，未组织职工进行离岗时的职业健康检查的情形比较普遍。对于未进行离岗职业健康检查的职工离岗后，被确诊职业病并享有工伤保险待遇的，又诉至法院要求用人单位支付其离岗时至享受工伤保险待遇期间的工伤保险费用的问题应当如何处理，司法实践中存在争议。一种意见认为，由于职工无法证明其离岗的职业健康状况，故职工应承担举证不能的责任。另一种意见认为，导致职工无法举证的责任在于用人单位未组织离岗的职业健康检查，故应推定职工主张成立。笔者同意第二种意见。

一、用人单位负有组织离岗职业健康检查的法定义务

根据职业病防治法第三十二条规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

根据该规定，组织离岗时的职业健康检查是用人单位应当履行的义务，参与离岗时的职业健康检查系职工应享有的法定权利。同时，卫生部《职业病诊断与鉴定管理办法》第十一条规定：“申请职业病诊断时应当提供：（一）职业史、既往史；（二）职业健康监护档案复印件；（三）职业健康检查结果；（四）工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料；（五）诊断机构要求提供的其他必需的有关材料。用人单位和有关机构应当按照诊断机构的要求，如实提供必要的资料。”该规定表明，劳动者不能单独申请职业病诊断，必须经用人单位组织，或有用人单位的支持和配合才能完成。因此，用人单位负有组织职工进行离岗的职业健康检查的义务，同时，职业病的诊断必须由用人单位组织，职工个人无法完成。

二、未组织离岗职业健康检查的用人单位在职业病工伤保险纠纷中构成举证妨碍

目前，我国的民事诉讼证据制度已初步确立了举证妨碍规则。2002年4月1日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”但该规定仅列举了举证妨碍中的一种情形。实际司法实践中，举证妨碍的情形是多种多样的，举证妨碍是指对案件事实不负有举证责任的当事人，以故意或过失，使负有举证责任的当事人无法举证，导致待证事实无证据证明的行为。

一般来看，举证妨碍应当包括如下要件，第一，当事人具有妨碍的行为，即当事人以积极作为或消极不作为的方式，对他人的举证行为造成客观上的阻碍；第二，当事人具有过错，即当事人对于举证妨碍存在故意或者过失；第三，一般情况，举证妨碍系当事人在诉讼中实施的行为，但是，当事人在诉讼发生前，就具有证据作成、保存的义务，则不必要将行为的发生时间限定于诉讼中；第四，讼争的事实真伪不明，假设讼争事实以现有证据可以查实，并未陷入真伪不明的状态，那么举证妨碍则没有适用必要；第五，举证妨碍与讼争事实真伪不明存在因果关系。

根据本案情况，用人单位在职工离岗时，未组织职业健康检查的行为已经构成了举证妨碍。理由在于，首先，用人单位由于未组织职工进行职业健康检查，职工又无法自行进行职业健康诊断，导致职工无法就其离职的职业健康状况进行举证，因此可以认定用人单位具有妨碍行为。其次，用人单位对于妨碍举证的行为具有故意或过失，由于组织职业健康检查系用人单位的法定义务，且并无证据表明用人单位未履行法定义务的原因系不可抗力等因素，因此，可以认定用人单位存在故意或过失。再次，由于在诉讼发生前，即职工离岗之时用人单位就负有组织职业健康检查的义务，因此，行为发生的时间不必限定于诉讼期间。

本案中，职工离岗时的职工健康状况根据现有证据确实无法查实。最后，用人单位未组织离岗职业健康检查系导致职工离岗时的职业健康状况这一案件事实无法查清的根本原因。

三、用人单位应对举证妨碍行为承担相应的法律责任

对于举证妨碍行为，要求当事人承担法律责任的理由主要在于：第一，举证妨碍的行为人违反了形成或保存证据的义务。行为人负有法定或者约定的形成或保存证据义务之时，由于故意或者过失未存留证据的，系对法定义务或约定义务的违反，当然应承担不利后果。第二，举证妨碍的行为人违反了诚实信用的原则。诚实信用原则系民法的帝王条款，对于他人举证的妨碍系违反诚实信用原则，滥用权利的行为，因该行为获取的利益系不正当利益，不应当为行为人所享有。第三，举证妨碍的行为人违反了诉讼义务。法院审理纠纷的前提是查明事实，对于知悉纠纷事实的当事人，负有开示证据之义务，故举证妨碍行为对发现事实造成妨碍，同时也导致诉讼迟延等不利后果，系不当行为，应当由行为人承担不利后果。

就我国诉讼制度看，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定推定主张成立的法律责任来看，用人单位并非持有职工离岗时职业健康检查状况的证据且无正当理由拒不提供，而系用人单位未组织职工进行离岗的职业健康检查，导致职工无法举证，本案不能直接适用上述证据规则之规定。

对于举证妨碍的法律责任，日本、德国等大陆法系国家诉讼实务中采取了举证责任倒置的作法，即对于待证事实的证明责任由行为人承担，若行为人举证不能的，则推定对方主张成立。从效果看，我国民事诉讼证据规则关于推定主张成立的规定，在客观上也形成了举证责任转换或者举证责任倒置的后果。

笔者认为，举证责任转换的责任承担方式更为可行，更为科学，由于存有举证责任转换这一程序，为妨碍举证的行为人提出反驳证据的机会，使推定主张成立的过程更加严谨和周密。本案可以适用举证责任倒置，将证明职工离岗职业健康情况的责任由用人单位负担，用人单位不能提出相反证据证明职工离岗期间未患职业病，不需要护理依赖的证据的，则可以推定职工的主张成立，故支持职工要求用人单位支付自离岗之日至其享受工伤保险待遇期间的护理费用。

当然，由于适用举证责任倒置一般应当由法律和司法解释明确规定，但对于离岗职业健康检查的举证责任未有相应规定，故适用举证责任倒置的原则仍可能存有争议。但是，随着案例指导制度的推进，笔者认为该问题可以迎刃而解。（文/冉崇高、陈璐，作者单位：重庆市第五中级人民法院）