2011年第4期：复员伤残军人旧伤复发视同工伤的认定——张正峰与上海市奉贤区人力资源和社会保障局工伤认定纠纷上诉案

【内容提要】

因战、因公负伤致残的复员军人，到用人单位后旧伤复发的情形，并非典型意义上的“工作时间、工作场所、工作原因”的工伤，但工伤保险条例将此规定为视同工伤，享受与工伤职工同等的工伤待遇（一次性伤残补助金除外），立法本意更多的是基于社会保障的一体化与军人优抚的特殊化考虑。但是否为旧伤复发，劳动能力鉴定委员会的鉴定结论能否作为工伤认定的依据，则是司法实践中的争议焦点。

案件字号：(2009)奉行初字第19号；(2010)沪一中行终字第99号

审理法院：上海市第一中级人民法院

【案情】

原告：张正峰。

被告：上海市奉贤区人力资源和社会保障局。

第三人：上海龙辉人力资源管理有限公司。

1993年11月17日，原告张正峰在部队服役时因公受伤，被诊断为左股骨骨折、慢性骨髓炎，后经评定为三等甲级残废。原告复员后，于2006年5月13日在上海方鑫塑胶模具有限公司工作中，左股骨慢性骨髓炎复发。2006年7月21日，被告认定其为视同工伤，原告享受工伤保险待遇后离开上海方鑫塑胶模具有限公司。2008年7月15日，原告由第三人劳务输出至上海易初莲花连锁超市有限公司工作。

2009年7月29日，原告以其在工作过程中左股骨慢性骨髓炎复发为由，再次向被告提出工伤认定申请。被告依据工伤保险条例的有关规定予以受理并发出受理通知书，经过调查核实：没有证据证明原告在工作过程中左股骨慢性骨髓炎复发事实，并经上海市奉贤区劳动能力鉴定委员会进行旧伤复发确认，根据体征和相关辅助检查结果，原告左股骨慢性骨髓炎诊断不成立，无旧伤复发症状，遂作出该情形不符合认定工伤和视同工伤范围的决定。原告不服工伤认定结论，于2009年9月27日向上海市人力资源和社会保障局提出复议，该局维持原认定结论。

原告诉称，其在部队服役期间因公受伤，有革命军人伤残证为证。其复员后，经第三人劳务输出，上班期间又旧伤复发，经上海市奉贤区中心医院及其他医院诊断，证明原告左股骨慢性骨髓炎复发，请求法院撤销奉贤劳认（2009）字第1877号工伤认定，并对旧伤复发及伤残进行鉴定。

被告辩称，2009年7月23日，奉贤区劳动能力鉴定委员会对原告提出的左股骨慢性骨髓炎工伤复发确认申请，进行医疗检查和诊断，确认原告左股骨慢性骨髓炎诊断不成立，无旧伤复发症状。被告根据工伤保险条例第十四条、第十五条的规定，于2009年9月25日作出工伤认定结论，认为该情形不符合认定工伤范围和视同工伤范围，并已将工伤认定书送达至原告和用工单位。原告的诉讼请求没有事实证据，被告作出的工伤结论认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，故请求法院予以维持。

第三人述称，原告在第三人的面试表格等没有写过有受伤和工伤的记录，在第三人派遣到上海易初莲花连锁超市有限公司工作，但该单位认为原告在试用期内不适合工作，要求其办理原告的退工手续。因原告有一段时间没去公司上班，所以联系不到他。直到被告告知本公司才知道原告在申请认定工伤，才知道他是复员军人，又受过伤。

【审判】

上海市奉贤区人民法院审理后认为，工伤保险从根本而言，是一种社会责任，也是一种社会福利，其最大的特点在于责任风险与利益分配的社会化。工伤保险条例对于因战、因公负伤致残的复员军人，到用人单位后旧伤复发的，规定视同工伤。虽然此类情形并非典型意义上的工作时间、工作场所、工作原因的工伤，但复员军人旧伤复发后享受与工伤职工同等的社会福利与工伤待遇（一次性伤残补助金除外），立法本意更多的是基于社会保障的一体化与军人优抚的特殊化考虑。关键是，劳动能力鉴定委员会作出的关于旧伤复发的鉴定结论能否作为工伤认定的依据。

根据工伤保险条例第五条第二款之规定，被告作为区工伤保险工作的主管部门，具有对原告作出工伤认定结论的主体资格。本案中，原告在部队服役时因公受伤，被诊断为左股骨骨折、慢性骨髓炎，但在本次工伤认定申请中，经奉贤区劳动能力鉴定委员会进行旧伤复发确认，根据体征和相关辅助检查结果，原告左股骨慢性骨髓炎诊断不成立，无旧伤复发症状。故被告作出原告不属于认定工伤和视同工伤范围的认定结论，该认定结论所依据的事实证据确凿、适用法律正确。且被告在受理原告的工伤认定申请后，进行立案调查，并根据查明的事实，在规定的期限内作出了工伤认定结论并送达原告及第三人，符合工伤保险条例第十九条、第二十条的规定，法院确认被告的行政程序合法。

在庭审中，原告对其旧伤复发要求重新鉴定，但未提出有力证据。据此，依照最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第49条第3款、行政诉讼法第五十四条第（一）项之规定，法院判决维持被告2009年9月25日对原告作出的奉贤劳认（2009）字第1877号工伤认定的具体行政行为。

宣判后，原告不服一审判决，提起上诉。上海市第一中级人民法院认定的事实证据与一审法院认定的相同，遂依法驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案的争议焦点在于：劳动能力鉴定委员会有无旧伤复发的认定资格。

首先是关于旧伤复发的认定。军人伤亡性质的认定，依照军人优抚优待条例的规定执行，军人伤残、等级的评定，依照革命军人评定伤残等级的条件执行。那么，复员军人因战、因公致残，到用人单位后旧伤复发，认定视为工伤的，需要认定以下事实，即是否为旧伤复发，这是区分工伤与视为工伤的基础。革命军人伤残证是证明其曾经受伤的伤残性质与等级的依据，但旧伤复发必须要有医疗诊断予以佐证。一审法院认为，劳动保障部门根据医疗诊断确定旧伤复发、作出视同工伤认定，以及作出伤残等级鉴定，是一系列的整体行为，不能简单地分割。

根据劳动和社会保障部《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》规定：工伤保险条例第三十六条规定的工伤职工旧伤复发，是否需要治疗应由治疗工伤职工的协议医疗机构提出意见，有争议的由劳动能力鉴定委员会确认。协议医疗机构存在的前提是职工与用人单位事先有关于医疗定点机构的协商与选择，体现了双方的意思自治原则，但在没有协议医院或存在争议的，应当由劳动能力鉴定委员确认。理由是，劳动能力鉴定委员会是鉴定伤残等级的社会化机构，是由劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成，建立医疗卫生专家库，可随机抽取专家给出意见，在某些特定场合可委托具备资格的医疗机构协助进行有关诊断，作出鉴定结论。

因此，本案劳动保障部门在作出视同工伤认定的过程中，根据申请人提供的相关伤残证明、医疗证明，以及劳动能力鉴定委员会专家的协助诊断，作出不存在旧伤复发的情形不符合视同工伤范围的认定，具有充分的合法性与合理性依据。

其次是关于伤残等级的鉴定。本案在工伤认定过程中，原告张正峰未曾提出不服鉴定结论的再次鉴定申请，而在审理中提出对劳动能力鉴定委员会的鉴定结论不服，要求对伤残等级重新进行鉴定。是否启动该鉴定程序？一审法院认为，对张正峰提出再次鉴定的诉讼请求，应不予支持。理由是，本案劳动和社会保障部门委托劳动能力鉴定委员会对其是否属于旧伤复发进行了鉴定，经评查，张正峰不存在旧伤复发的情形。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第62条之规定，对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或第三人提出有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（一）鉴定人不具备鉴定资格；（二）鉴定程序违法；（三）鉴定结论错误、不明确或者不完整。而在本案的质证过程中，原告对被告行政机关提供的鉴定结论未提出异议，只在庭审中提出要求重新鉴定，由于没有证据证明鉴定过程存在违反法定程序或鉴定人员存在违法行为，重新鉴定并无充分理由，故法庭予以当庭驳回。

此外，劳动能力鉴定委员会的职责，因工伤保险的社会化特性，也体现了工伤认定与评残委托机构的社会化，因此，劳动能力鉴定委员会系与劳动保障部门并无直接的行政隶属关系，是与其平行的社会机构，不是行政机构，其作出的鉴定行为也非行政行为。且根据证据规则，上述法定情形是对证据采信情况的规定，而并非是重新鉴定程序性救济的启动条件。

综上，复员军人属于特殊群体，其转业进入用人单位后旧伤复发的，根据工伤保险条例的规定应视同工伤。如果基于复员军人在用人单位的一般职工身份，因职业劳动而发生一般意义上的工伤，则根据工伤保险条例第十四条、第十六条的规定，可享受相关工伤待遇。如军人身份与职工身份发生重叠，复员军人到用人单位后旧伤复发的，也能得到社会保障的统筹安排。但由于法律规定不甚完备，实践操作中有较多难点，特别是对旧伤复发的次数无法作出预测与限制。对于复员军人的一些相关特殊政策，特别是在工伤保险领域中的司法理念、司法认定等问题的研究与探讨，具有积极的实践意义。（文/褚玉兰、赵英，作者单位：上海市奉贤区人民法院）