河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）冀05民终2599号

上诉人（原审原告、并案被告）：周瑞苗

委托诉讼代理人：周景昌

上诉人（原审被告、并案原告）：邢台家乐园集团商贸有限责任公司，住所地邢台市桥东区新华南路410号。

法定代表人：廖礼基，该公司董事长。

委托诉讼代理人：闫松，男，该公司人事主管。

委托诉讼代理人：赵吉山，河北鑫旺律师事务所律师。

上诉人周瑞苗因与上诉人邢台家乐园集团商贸有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服河北省宁晋县人民法院（2016）冀0528民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。周瑞苗的委托诉讼代理人周景昌，邢台家乐园集团商贸有限责任公司的委托诉讼代理人闫松、赵吉山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

周瑞苗上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、被上诉人支付上诉人自2011年8月18日至2014年7月10日期间的休息日加班费83437元，法定节假日加班费13305.6元，带薪年休假加班费6237元；三、被上诉人支付上诉人因违法解除劳动合同赔偿金21989元，竞业限制经济补偿费38481元，拒不为上诉人出具解除劳动合同书面证明赔偿金31240元；四、被上诉人支付上诉人加付25％的赔偿金25744.9元；五、被上诉人给上诉人补缴劳动合同存续期间社会保险差额。事实与理由：一、一审法院认定事项错误。（一）关于休息日加班费的事项。一审法院认定“2015年7月周瑞苗提出仲裁申请，家乐园公司至少保存两年之前的工资支付相关材料，故对周瑞苗2013年7月至2014年7月的加班事实，由家乐园公司承担举证责任。结合周瑞苗认可家乐园提交的考勤记录，推定周瑞苗每月的工作天数少于足月天数，该证据不能作为主张加班费的依据，对其效力本院不予认定。”1、家乐园公司提交的上述考勤记录未经上诉人认可；2、上诉人工资明细表被上诉人予以认可。该工资表中的“应出勤天”栏的数据己证明了足月天数，“事假天”栏中记载0的己证明了上诉人为足月天数；3、该工资表中未显示休息日、法定节假日、带薪年休假加班费，证明了被上诉公司在2011年8月18日至2014年7月10日期间未支付上诉人加班费。（二）关于竞业限制补偿费。一审法院认定双方签订的劳动合同中并未约定竞业限制条款是错误的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”之规定，一审法院对上诉人该请求事项不予认定是错误的。（三）关于拒不给上诉人出具解除劳动合同书面证明赔偿金。根据《劳动合同法》第八十九条、第九十一条的规定，上诉人因被上诉人拒不给其出具解除劳动合同书面证明，直接导致其他单位不能招聘上诉人，所造成的收入损失应当赔偿。（四）关于补缴社会保险费差额。根据《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，应由法院受理。二、一审法院漏审上诉人诉求被上诉人支付因违法解除劳动合同赔偿金事项。三、一审法院计算上诉人加班费错误。2011年8月18日至2014年7月10日，（一）上诉人休息日加班费标准应为138.6元/日（总基本工资53407元＋休息日加班费42236元＋法定节假加班费6735元＋带薪年休假加班费3157元）÷35月÷21.75天。此期间休息日为301天（104天×3年一11天）；休息日加班费为83437元。（二）节假日为32天（11天×3年一1天）；加班费为13305.6元（138.6元×32天×300%），一审法院计算错误。（三）带薪年休假为15天（5天×3年），加班费为6237元（138.6元×15天×300%）。一审法院计算错误。四、一审法院计算被上诉人支付上诉人加付经济补偿费错误。以上述各项为基础计算，应为25744.9元（83437元＋13305.6元＋6237元）×25%。

邢台家乐园集团商贸有限责任公司上诉请求：撤销原判第一项，发回重审或依法改判。事实和理由：一审中我公司已提交了周瑞苗2014年1月至2014年7月的考勤记录，符合劳动法关于劳动者每周至少休息一天的规定，也符合《国务院关于职工工作时间的规定》中关于劳动者日工作时间和周工作时间的规定。法定假日均支付了加班费，未能休息的也安排了补休，因此不存在休息日、法定假日加班工资欠付的问题。一审判决书所列出的加班费计算表中的休息天数、工作天数、加班天数、加班费计算基数等与事实和法律不符。2013年7月至2013年12月周瑞苗考勤记录，因我公司存放时间有规定，未能及时提供，但因此就认定该期间休息天数为零没有依据。2014年1月周瑞苗实际休假5天，而明细表中却为4天。21.75仅作为法定计薪天数，不是认定加班天数的法定依据，明细表中加班天数均以日历天数减去21.75计算缺乏依据。根据我公司与周瑞苗签订的《员工录用审批表》，已明确规定了周瑞苗每月的基本工资为1000元，绩效奖金100元，岗位津贴100元，每月应发合计为1200元。而明细表直接以工资表每月应发合计数作基数计算加班费缺乏依据。

邢台家乐园集团商贸有限责任公司辩称，从仲裁到一审对方没有提供任何证据支持其诉讼主张，其上诉没有事实和法律依据。自2014年6月11日对方向我方提交辞职信至7月10日办理解除劳动合同交接手续，均未向我方主张过拖欠其加班费工资事宜。2015年7月对方向劳动部门申请仲裁，其主张2014年7月份之前的所有的工资、加班费、赔偿等请求已经超过仲裁时效。我方对劳动管理、考勤和管理相对规范，我方原审提交的相关证据可证实不拖欠其加班费和其他费用。请求二审驳回对方上诉请求，支持我方上诉请求。对方关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求是新增加诉求，不符合法律规定。

周瑞苗辩称，周瑞苗辞职不是出于自愿，是被胁迫的。对方提交的考勤记录未在劳动仲裁时提交，属无效证据，不能证明其主张。考勤表与明细表相矛盾，仲裁时也未能提交周瑞苗的请假条等直接证据，应承担举证不能的不利后果。根据劳社部通知月计薪天数就是21.75天。工资总额应包括六项，计算依据为应发工资。

周瑞苗向一审法院起诉请求：一、依法判决被告公司支付原告工作期间双休日加班工资102111元、法定节假日加班工资16176元、法定带薪年休假加班工资7582元；二、依法判决被告公司加付原告25%的经济补偿金31467元；三、依法判决被告公司支付原告竞业限制补偿金38481元；四、依法判决被告公司支付拒不为原告出具解除劳动合同书面证明赔偿金31240元；五、责令被告公司限期为原告补缴劳动合同存续期间的社会保险费差额；六、责令被告公司限期为原告办理社会保险关系转移手续等事项。

邢台家乐园集团商贸有限责任公司向一审法院起诉请求：判决原告不支付被告带薪年休假工资报酬1275元、双休日加班工资13038元，共计14313元。

一审法院认定事实：2011年8月18日，周瑞苗与家乐园公司签订3年固定期限的劳动合同，在宁晋县家乐园超市从事收银员工作，劳动期限至2014年8月17日止。2012年8月，家乐园公司开始为周瑞苗缴纳社会保险。2014年6月11日，周瑞苗因个人原因提出辞职，2014年7月11日，双方协商解除了劳动关系并办理了离职交接手续。劳动合同解除后，家乐园公司未向周瑞苗出具解除劳动合同的书面证明，未在15日内为周瑞苗办理档案和社会保险关系转移手续。2015年7月，周瑞苗向宁晋县劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称宁晋仲裁委）提出仲裁申请，要求：确认双方签订的劳动合同无效；家乐园公司支付周瑞苗工资差额76855元、加付25%经济补偿金19213.80元、因违法终止劳动合同的赔偿金29420元、保密补偿金38614元、未出具终止劳动合同书面证明赔偿金3000元；家乐园公司限期补缴周瑞苗劳动关系存续期间的社会五项保险费；家乐园公司限期办理周瑞苗社会保险档案转移手续及相关事项。2015年12月31日，宁晋仲裁委作出裁决，裁决：一、双方签订的劳动合同书中的“综合计算”工时制度条款无效；二、家乐园公司应向周瑞苗出具解除劳动关系证明；三、家乐园公司向周瑞苗支付带薪年休假工资报酬共计1275元、双休日加班工资13038元，共计14313元，自裁决生效后三日内付清；四、驳回周瑞苗的其他请求。周瑞苗不服该裁决，于2016年3月1日向本院起诉，请求：家乐园公司支付周瑞苗工作期间双休日加班工资102111元、法定节假日加班工资16176元、法定带薪年休假工资7582元、加付25%经济补偿金31467元、竞业限制补偿金38481元、不为周瑞苗出具解除劳动合同书面证明的赔偿金3000元；家乐园公司限期为原告补缴劳动合同存续期间的社会保险费差额、办理社会保险关系转移手续等事项；诉讼费用由家乐园公司承担。家乐园公司不服该裁决，于2016年4月12日向本院起诉，请求不支付周瑞苗带薪年休假工资报酬共计1275元、双休日加班工资13038元，共计14313元。

一审法院认为，家乐园公司与周瑞苗对仲裁裁决中的第一、二项均未起诉，对这两项裁决内容，本院予以确认。关于休息日、法定节假日加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条规定，双方虽然在劳动合同中约定适用综合计算工时制度，但家乐园公司适用综合计算工时制度未经劳动行政部门审批，故对周瑞苗不发生效力，周瑞苗的工作时间应按标准工时制度计算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条规定，2015年7月周瑞苗提出仲裁申请，家乐园公司应至少保存之前两年的工资支付相关材料，故对周瑞苗2013年7月至2014年7月的加班事实，由家乐园公司承担举证责任。从家乐园公司提交的周瑞苗2014年1月1日至7月10日的考勤记录可以看出，周瑞苗在休息日和法定节假日工作后，家乐园公司并未全部安排周瑞苗调休，也未足额支付法定节假日工资。家乐园公司只提交了2014年1月1日至7月10日的考勤记录，2013年7月至2013年12月的工作情况未提供，家乐园公司应当承担不利后果。周瑞苗主张2011年8月至2013年6月的加班费，因周瑞苗提供的证据不能证明加班事实的存在，不予支持。家乐园公司应支付周瑞苗的休息日、法定节假日加班费共计13536.32元（具体计算方法见一审判决书计算表）。关于法定带薪年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》规定职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。带薪年休假可以跨1个年度安排，根据仲裁时效为一年的规定，周瑞苗2015年7月申请仲裁，其要求家乐园公司支付2012年及以前未休带薪年休假工资已超过仲裁时效，不予支持。2013年应休年休假的天数可跨年度至2014年休假，故对周瑞苗2013、2014年的带薪年休假工资予以支持。家乐园公司应支付周瑞苗带薪年休假工资1665.46元（具体计算方法见一审判决书计算表）。关于周瑞苗要求加付25%经济补偿金问题。《违反〈劳动法〉有关劳动合同的赔偿办法》第二条、第三条规定因用人单位原因导致劳动合同无效或部分无效，给劳动者造成工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。本案双方签订的劳动合同适用综合计算工时制度，因家乐园公司适用该工时制度未经劳动行政管理部门审批，导致该条款无效，给周瑞苗造成工资收入损失，应加付应得工资收入25%的赔偿。周瑞苗应得休息日、法定节假日工资为13536.32元，带薪年休假工资为1665.46元，共计15201.78元，家乐园公司应加付25%的赔偿金即3800.45元。关于竞业限制补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，本案中双方签订的劳动合同中并未约定竞业限制条款，对周瑞苗的该项诉讼请求，不予支持。关于家乐园公司未向周瑞苗出具解除劳动合同书面证明的赔偿金，未办理档案、社保转移手续问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十九条规定，家乐园公司辩称已向周瑞苗邮寄送达了解除劳动合同书面证明，但未提交证据证明，本院不予采信。因此，家乐园公司应当向周瑞苗出具解除劳动合同书面证明。周瑞苗要求家乐园公司赔偿损失，因其未提交证据证明，不予支持。庭审中，家乐园公司认可未为周瑞苗办理档案和社会保险关系转移手续，因此对周瑞苗要求家乐园公司为其办理档案、社保转移手续，予以支持。关于补缴劳动合同存续期间的社会保险费差额问题。对于用人单位已经办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生争议，应由社保管理部门解决，不是人民法院受理劳动争议案件的范围，周瑞苗对此争议可向社保管理部门申请解决。关于周瑞苗当庭变更的赔偿金数额问题。家乐园公司主张周瑞苗起诉时将诉讼请求中赔偿金数额由3000元变更为31240元不符合法定程序，应经过仲裁的前置程序。周瑞苗要求赔偿金的请求已经过仲裁前置，变更请求数额不是新的诉讼请求，法院可以直接对变更后的数额进行审理。据此，原审依照《中华人民共和国劳动法》第四十三条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、第八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条，《违反〈劳动法〉有关劳动合同的赔偿办法》第二条、第三条之规定，判决：一、被告（并案原告）邢台家乐园集团商贸有限责任公司自本判决生效之日起十五日内向原告（并案被告）周瑞苗支付休息日、法定节假日加班工资13536.32元，带薪年休假工资1665.46元，并加付25%的赔偿金3800.45元，共计19002.23元。二、被告（并案原告）邢台家乐园集团商贸有限责任公司自本判决生效之日起十五日内为原告（并案被告）周瑞苗出具解除劳动合同的书面证明，并办理档案及社会保险关系转移手续；三、驳回原告（并案被告）周瑞苗要求补缴社会保险费诉讼请求的起诉。四、驳回原告（并案被告）周瑞苗的其他诉讼请求。五、驳回被告（并案原告）邢台家乐园集团商贸有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。两案案件受理费共20元，由被告（并案原告）邢台家乐园集团商贸有限责任公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周瑞苗系因个人原因自行辞职。上述事实有原审中周瑞苗书写的辞职信予以证明。周瑞苗称是受胁迫而辞职无证据支持。一审认定的其他事实双方无争议，本院予以确认。

本院认为，一、关于周瑞苗的上诉请求。1、违法解除劳动合同赔偿金在周瑞苗起诉时并无此请求，且周瑞苗系自动辞职，不能证明单位存在违法解除合同的情形，本院不予支持。2、对于邢台家乐园集团商贸有限责任公司提交的考勤表，周瑞苗对其真实性并无异议，一审采信并无不当。原审适用的工资标准就是工资表中的工资标准，且已支持了周瑞苗相应的加班工资等，并不存在错误。3、因双方劳动合同中并无竞业限制条款，因此其该请求原审未支持也无不当。4、周瑞苗要求家乐园公司赔偿其未出具解除合同证明损失的请求，因无证据证明，不予支持。5、补缴社会保险费事项根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，不属于民事诉讼受理范围。6、加付的经济补偿金周瑞苗采用全额工资依据不足，原判采用欠发部分为基数是正确的。

二、关于邢台家乐园集团商贸有限责任公司的上诉请求。双方于2014年7月解除劳动关系，周瑞苗于2015年7月提起仲裁申请，并未超过仲裁时效。员工录用表系2011年8月签订，之后周瑞苗的工资进行过调整，因此邢台家乐园集团商贸有限责任公司称应按当时的约定工资作为标准没有依据，原审据实计算并无不当。原审按相关规定确定的工作天数也无不当。从家乐园公司提交的周瑞苗2014年1月1日至7月10日的考勤记录可以看出，周瑞苗在休息日和法定节假日工作后，家乐园公司并未全部安排周瑞苗调休，也未足额支付法定节假日工资，因此，原审判决其向周瑞苗支付相应的加班工资并无不当。

综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由周瑞苗负担10元，邢台家乐园集团商贸有限责任公司负担10元。

本判决为终审判决。

审 判 长  张振防

审 判 员  郑延铎

代理审判员  王 雷

二〇一六年十月二十八日

书 记 员  梁 冰